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纸质图书大规模数字化的版权困境与破解

2021-08-05 来源:《出版发行研究》
  【作 者】杨天红:重庆大学马克思主义学院;马晶:西南大学法学院

  【摘 要】纸质图书大规模数字化是化解人民日益增长的文化需要和版权市场发展不平衡不充分之间矛盾的重要措施。但由于传统版权法未随科技发展适时有效调整,纸质图书大规模数字化深陷版权困境,进展缓慢。通过对纸质图书大规模数字化困境的法律分析并结合版权市场现状,我国纸质图书大规模数字化版权困境的破解需要司法、立法和版权管理三个层面的联动。而在破解纸质图书大规模数字化版权困境的同时,还需要通过诸如利益相关方对话机制和数字安全技术等措施在版权人和社会公众间寻求新的利益平衡点。

  【关键词】大规模数字化;利益平衡;延伸性集体授权;合理使用;法定许可

  随着数字信息技术的发展和图书文化机构、信息技术行业等的推动,纸质图书大规模数字化已成为全球文化资源竞争的一种形态。纸质图书大规模数字化可以有效满足文化资源保存与传承、信息挖掘与应用、知识传播与共享的需要,但因为传统版权法在面对新科技时未能及时有效调整,使得纸质图书大规模数字化深陷版权困境。为破解纸质图书大规模数字化面临的版权困境,不少国家或地区在立法上进行了一定探索,理论界也有不少学者展开了研究,但迄今仍未能在版权人权利保护与社会公众文化需求间寻找到利益平衡点。《国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》提出了“加快数字化发展,建设数字中国”目标,强调通过壮大数字出版等产业,推进公共图书馆、文化馆、美术馆、博物馆等公共文化场馆数字化发展等,扩大优质文化产品供给,完善公共文化服务体系。在此背景下,如何通过有效的体制机制改革来破解纸质图书大规模数字化版权困境迫在眉睫。

  一、纸质图书大规模数字化的版权困境

  所谓纸质图书大规模数字化,是指服务于数字存储或其他在线资源运营的纸质图书批量数字化转换过程。[1]自上世纪中叶信息数字技术快速发展以来,数字图书大有取代纸质图书的趋势,进入本世纪,对纸质图书进行大规模数字化并进一步挖掘利用成为各国政府、大型企业开展文化竞争的新样态。但从目前的纸质图书大规模数字化进展来看,虽然技术上已成熟,但在法律上,因传统版权法未能随科技发展及时有效调整,纸质图书大规模数字化深陷版权困境,诉讼不断,这其中尤以“谷歌数字图书馆案”和“Hathi Trust案”最为典型。

  (一)典型案例回顾

  “谷歌数字图书馆案”是商业机构纸质图书大规模数字化版权诉讼的典型。2004年,谷歌公司推出的数字图书馆计划在版权获取上采取了“选择退出”模式,即在未取得授权情况下先行对版权图书进行数字化,除非版权人声明退出该授权。计划实施的次年即遭到美国作家协会联合多家出版商的起诉,同时在其他国家(中国、法国、德国等)也陆续引发了类似的诉讼,其中绝大多数案件都是以谷歌公司败诉告终。2008年,为摆脱越来越多的版权诉讼及社会舆论的巨大压力,谷歌公司虽仍坚持认为其大规模数字化行为属于合理使用范畴,但还是同美国作家协会、出版商协会达成了庭外和解协议:谷歌公司一次性支付1.25亿美元,其中的3450万美元作为“图书版权登记基金”,并设立了专门的图书版权登记处,专司纸质图书大规模数字化的版权管理。2013年,美国地区巡回法院认为,谷歌数字图书馆计划属于合理使用,不构成侵权。这一判决引起了美国作家协会、出版商协会及其他版权团体的不满,并联合提起上诉。2015年,联邦第二巡回上诉法院做出维持原审的判决,认为谷歌对纸质图书大规模数字化的行为符合美国版权法关于“合理使用”的开放性、概括式规定,并宣告此后不再接受“谷歌数字图书馆案”类似诉讼,至此肇起于2005年的谷歌数字图书馆案在美国基本尘埃落定。谷歌数字图书馆计划2007年引入我国之初也引起了极大争议,有图书作者公开支持,亦有作者及出版商强烈反对。2011年在“王莘诉谷歌案”判决中,北京一中院认为谷歌对版权保护图书以摘要形式发布属于版权合理使用行为,未侵犯原告的信息网络传播权,但未经许可的全文扫描行为属于典型的“复制”行为,侵犯了原告的复制权。2013年北京市高级人民法院的上诉审理虽然否定了北京一中院将复制与发布行为分别认定的做法,但同样认为谷歌的大规模数字化行为侵犯了版权人的复制权,不构成合理使用,应承担侵权责任。

  “Hathi Trust案”是非营利性机构纸质图书大规模数字化版权诉讼的典型。2008年,密歇根大学、印第安那大学等13所美国大学联合成立了“Hathi Trust数字图书馆”。该数字图书馆的资源主要来自对该13所大学馆藏纸质图书资源的数字化处理,供参与单位共同使用。但同“谷歌数字图书馆”命运一样,在2011年,美国作家协会向纽约南部地区法院提起诉讼,认为Hathi Trust未经授权扫描版权图书的行为侵犯了版权,应承担赔偿责任。纽约南部地区法院认为,Hathi Trust的成员皆为非营利性的学术组织,对纸质图书大规模数字化并使用的行为主要是为了促进知识和文化的进步,Hathi Trust允许用户对数字化后的图书进行全文搜索目的是为了学术研究,属于转换性使用,而非实质性利用版权作品,属于美国版权法第一百零七条规定的合理使用行为;而向阅读障碍者(盲人等残疾人群体)提供数字化后版权作品全文的行为符合美国版权法第一百二十一条有关残障人士合理使用版权作品的规定。原告不服一审判决,提起上诉。联邦第二巡回法院终审维持了一审判决,认为Hathi Trust扫描图书的行为并不构成侵犯版权,是否侵权要看其扫描后的使用行为。对于Hathi Trust扫描后供用户搜索、向阅读障碍者提供全文的使用行为,属于合理使用,不构成侵权。

  (二)版权困境阻碍纸质图书大规模数字化

  动辄陷入版权诉讼使得各国政府或商业机构在纸质图书大规模数字化时如履薄冰,因此纸质图书大规模数字化基本上选择避开版权图书进行。如谷歌数字化的2000万本图书中仅400万本是版权作品,而欧盟数字图书馆已经完成的5000万电子化成果中未涵盖任何版权作品。[2]我国的“数字图书馆推广工程”主要面向的也是不涉及版权或者易于集中授权的作品。这使得数字化项目的覆盖范围、传播能力极为有限,特别是对绝版图书、孤儿作品,极有可能使其逐渐归于湮灭。

  不仅如此,近年来随着不同国家或组织对版权法的修改,纸质图书大规模数字化在不同法律环境面临着不同的版权困境,进一步增加了纸质图书大规模数字化版权困境的复杂性。如在美国,随着2015年联邦第二巡回上诉法院对谷歌案做出终审判决,形势逐渐开始对谷歌公司有利;欧盟则通过其相对灵活的“法律指令”规定了延伸性授权制度,在一定程度上改善纸质图书大规模数字化面临的版权困境;而我国法律对合理使用有限范围的适用,难以及时有效地改善纸质图书大规模数字化面临的版权困境,这使得我国在纸质图书大规模数字化的全球竞争中因门槛不同而处于不利局面,纸质图书大规模数字化版权困境的破解在我国显得尤为迫切。

  二、纸质图书大规模数字化版权困境的法律分析

  北京一中院的“王莘诉谷歌案”因同时涉及中美两国的版权法,在当前纸质图书大规模数字化版权诉讼中极具代表性,可以将其作为分析纸质图书大规模数字化版权困境的样本。根据北京一中院判决,纸质图书大规模数字化版权纠纷要旨有三点,一是将纸质图书数字化分为作为前提的复制行为和复制后的使用行为两个阶段;二是作为前提的复制行为涉嫌侵犯复制权,特别是对纸质图书数字化通常采取的全文复制行为,可以肯定其侵犯了复制权;三是对复制后的使用行为进行细分,并根据具体的细分行为判断是否侵权。由此不难发现,纸质图书大规模数字化版权困境主要包括三个方面。

  (一)全文复制行为不合法易引发诉讼

  复制权是著作财产权的基础和核心,[3]指的是版权人对作品享有的以印刷、复印、录音(像)、翻录(拍)等方式将作品制作成一份或多份的权利。所谓复制,指的是以一种非创造性的方式将作品的内容重复性再现。[4]纸质图书数字化是通过扫描等形式将纸质形式的图书转化成数字化的形式展现,从这一角度来讲数字化应属于复制范畴。根据“王莘诉谷歌案”判决,谷歌公司对纸质图书的扫描行为属于版权法规定的复制行为,至于该复制是否侵犯版权人的复制权则需考察其是否与版权人对作品的正常利用方式相冲突。该案中,法院认为谷歌公司的复制行为属于程度最高的“全文复制”,与版权人对作品的正常利用相冲突,给版权人经济利益带来了“现实”损害(复制者无需购买合法复制件即可使用这一作品)和“潜在”危险(复制者有可能通过发行、广播、信息网络传播等方式对作品进行传播),侵犯了复制权。在纸质图书大规模数字化中,作为前提的复制行为是后续使用行为的基础,如果单独对复制行为进行法律评价,必将使纸质图书大规模数字化动辄陷入侵犯复制权的泥潭。

  (二)特定后续使用行为合法作用有限

  “王莘诉谷歌案”中,法院认为谷歌公司将涉案图书片段式提供给社会公众的行为并不构成对原告版权作品的实质性利用,对版权作品的市场销售不形成挤占效应,是对版权作品的转换性使用,属于合理使用范畴。这种根据具体行为性质对纸质图书数字化后使用行为的合法性进行判断,可以在一定程度上缓解纸质图书大规模数字化的版权困境,但仍无法实现纸质图书大规模数字化的初衷。

  从纸质图书大规模数字化的实践来看,纸质图书在数字化后,一般存在下述使用行为:一是出于文化资源保存目的的扫描复制与存储,即保存性数字化;二是在特定物理空间内供社会公众阅览;三是进行文本和数据挖掘;四是通过网络向特定社会群体(主要是残障人士)提供全文;五是通过网络向社会公众提供部分片段;六是通过半开放网络向会员提供全文(如“Hathi Trust”的组织成员可以共享全文);七是通过开放网络向全体社会公众提供全文。在这七种情形中,根据中美两国版权立法以及法院判例,通过网络向特定的社会群体提供全文(主要是残障人士)、通过网络向社会公众提供部分片段这两种情形被认为是对版权作品的合理使用,不构成侵权;对于通过半开放网络向会员提供全文或通过公开网络向全体社会公众提供全文的行为则可以确定是侵犯版权的行为;对于在特定物理空间内供社会公众阅览,从目前的版权立法和司法实践来看倾向于认为其构成侵权,而对于数字化后的作品进行文本和数据挖掘则有较大可能被认为是合理使用。

  促进优秀文化、先进科技传播是纸质图书大规模数字化的初衷,而通过公开网络向社会公众提供图书全文是实现该初衷的最重要途径,即便被认为构成合理使用的提供片段搜索一定程度上可以实现该初衷,但并不彻底,因使用人还需通过其他渠道获取全文,而绝版作品及一些国外作品获取难度较大,甚至还面临无法获取的困境。从这个角度来讲,全面实现纸质图书大规模数字化的初衷只能依靠版权授权机制。

  (三)传统版权授权机制难以适用

  纸质图书大规模数字化的实现终究需依赖版权授权机制予以解决,但传统的“一对一”授权成本过高,会销蚀掉数字技术所释放的商业红利。[5]以我国图书作品为例,由于“信息网络传播权”2001年才经《著作权法》确立,早期出版单位并未获得作品数字化相关版权使用授权,导致大规模数字化不仅涉及与出版单位协商,也涉及联系作者的问题,而后者成本过高。如遇版权许可合同约定不明、出版商版权合同管理混乱、版权人因其他原因难以查明等情形,还需先行解决版权归属问题,这进一步增加了授权的难度。

  三、纸质图书大规模数字化版权困境的破解

  基于对纸质图书大规模数字化版权困境的法律分析,结合版权市场发展实际,我国纸质图书大规模数字化版权困境的破解需要司法、立法和版权管理三个层面的联动。

  (一)数字化行为的司法定性应考虑后续使用方式

  传统版权法中,对复制行为进行单独评价并将复制程度最高的全文复制行为定性为侵权应无异议,但在数字技术快速发展的网络环境中,将纸质图书数字化行为定性为侵权行为则有待商榷。

  首先,网络环境下简单将纸质图书扫描定性为侵犯复制权行为不符合法律逻辑。一是“片段复制不违法、全文复制违法”观点自相矛盾,倘若每个片段的复制合法,则多个复制片段累积起来的全文复制也应合法,特别是在“王莘诉谷歌案”中,谷歌数字图书馆向公众提供的版权作品仅为片段,谷歌公司大可抗辩其并非是全文复制,而仅复制了该搜索的片段。二是“如果全文复制行为亦不被认定与著作权人对作品的正常利用方式相冲突,则必将使得著作权人对于复制行为的控制缺乏实质意义,亦使得著作权法中对于复制行为的规定形同虚设”[6]论断基础有待商榷。近年来随着科技的发展,早先以复制量来判断复制是否违法的观点已日渐式微,特别是在美国,索尼案[7]发生前,几乎所有法院都认为全文复制侵犯了复制权,但该案发生后,关于全文复制是否违法的判断则日趋个案化,[8]着重考察后续使用行为的目的和性质,不再单独对复制行为本身进行司法评价。[9]三是“信息网络传播行为是否构成合理使用,与全文复制行为是否构成合理使用,并无必然联系”对于评判网络环境下纸质图书数字化在逻辑上难以自洽。纸质图书扫描行为的目的即是为了信息网络传播,复制是信息网络传播的前提,如果后续的信息网络传播合法而作为前提的复制不合法,则必然会导致后续合法的信息网络传播也无法实现。四是“信息网络传播不以全文复制为前提”对于评判网络环境下纸质图书数字化显得逻辑不周延,传统意义上的信息传播对于传播者而言主要是对特定片段的传播,如作者A在论文中复制了作者B作品的片段以论证自己的观点,但对于网络环境下的纸质图书数字化主体而言,其目的则是希望传播非特定片段,以供社会公众对该作品的使用,诚如美国法院所言,“谷歌图书的关键之一,在于提供书籍的全文搜索,因此复印整部作品对于谷歌图书的运行而言,至关重要”[10]。

  其次,从我国现行版权法条文语言来看,也不支持对复制行为进行单独定性。我国新修订的《著作权法》第十条具体列举了版权人可得行使的16项权利,第二十四条具体列举了12项社会公众可合理使用版权而不需要版权人授权的情形,这其中只有5项与第十条的版权人权利间形成一一对应关系,其他则并非对应。实践中,构成一个合理使用的情形通常会包括几个版权使用行为,如合理引用应是复制、发行、信息网络传播或复制与传播行为的结合,第12项规定的“将已经发表的作品改成盲文出版”中的“出版”应是复制与发行的结合体。除了从立法语言角度可探知我国新修订的《著作权法》不支持单独对复制行为进行定性外,还可从其第二十二条规定的满足合理使用的目的指向来说明。在该条列举的12项合理使用情形中,有6项(第1、2、3、6、7、8项)明确规定构成合理使用情形的行为目的,[11]其他6项虽然没有明确规定,但通过对使用主体、使用方式、使用指向的限制,立法目的也清晰可见。[12]立法之所以规定使用的目的,其原因正在于表明对行为的判断不仅仅只是考察物理意义上的行为,更重要的在于需要结合行为的目的和效果来对行为进行定性,再一次强调了对复制行为的定性不应分割。

  最后,网络环境下简单将纸质图书扫描定性为侵权行为与版权法规定复制权的预设前提不符。版权法赋予版权人复制权的预设前提是复制件会对版权作品造成市场挤占,影响版权人的经济利益。这一预设前提在非网络环境下可以成立,因为非数字化的复制品可作为原件的替代品直接使用,出版本身就是指对复制品的公开发行,[13]行为人复制的目的主要也是为了“出版”,非授权复制品对版权作品的市场挤占效应显而易见。但在信息技术社会,对纸质图书的数字化并非完全适用于出版发行,更多的是为了后续的开发和进一步利用,甚至在某些后续的开发利用中不但不会对授权复制品产生市场挤占效应,反而会提升其市场销售额,如将数字化后的图书向社会公众提供片段搜索,对于纸质图书的市场销售将起到促进作用。

  (二)立法上再塑版权人与社会公众间的利益平衡

  版权在本质上虽是一种垄断性权利,但给予版权人垄断地位的目的是通过赋予其排他性财产利益从而激励创作、增进社会福祉、促进自由接近思想等,[14]“著作权法包含了在激励作者创作和思想不受限制地传播的社会利益之间平衡的思想”[15]。为促进社会公众利益,利益平衡原则成为了现代版权法的基本原则,[16]版权法中设计了诸多的权利限制机制以对版权人的垄断性权利进行制约。[17]但需注意的是,版权法中利益平衡是一种动态平衡,应随着社会的发展而调整。特别是在现代社会,技术的突飞猛进会不断对这种平衡提出挑战,如果按照传统模式对复制权进行保护则会使得版权人的控制力极大增强,有侵犯公众领域的危险,“一旦新的复写手段被开发出来,其权利的内容也将随之发生变化”[18],必须通过再塑版权人与社会公众间的利益平衡来破解纸质图书大规模数字化的困境。

  1.适当扩大合理使用范围

  合理使用是最早也是最重要的平衡版权人和社会公众利益的制度,随着科技的发展,合理使用的内涵与范围也有了相应的变化。以欧盟为例,早期的欧盟《信息社会协调版权及相关权利指令》(2001/29/EC)规定,“公共图书馆、教育机构、博物馆,以及档案馆进行的无直接或间接经济或商业利益的特殊复制”适用合理使用,但此处的复制不包括“版权保护作品的在线传输”,即数字化。2012年《孤儿作品指令》(2012/28/EU)虽仅适用于孤儿作品,但其将有关文化机构的范围扩大到“公共图书馆、教育机构、博物馆,以及档案馆、电影及音频遗产机构、公共广播机构”,只要该类机构“为实现其相应的公益职责”,经过“善意的勤勉查找”仍不能确定或找到版权人的,就藏品“为数字化、传播、提供索引、编目、保存或修复等目的而进行复制”属于合理使用。2019年欧盟《数字化单一市场版权指令》(2019/79)作为数字化背景下欧盟版权立法的纲领性文件,为纸质图书大规模数字化创造了更宽松的条件,其对“研究机构”“文化遗产机构”进行了广泛而明确的界定——“研究机构”涵盖大学(包括其图书馆)、研究所,及其他以开展科学研究或涉及科学研究的教育活动为主要目的的实体,而“文化遗产机构”指公共图书馆或博物馆,档案馆或电影、音频遗产机构。在使用方式上,与大规模数字化相关的主要有两个领域的合理使用——一是科研机构和文化遗产机构为科研目的进行文本和数据挖掘,对合法获取的作品或其他内容进行复制与提取的行为。此外文化遗产机构基于保存作品的目的,在保存所必须的限度内,以任何格式或媒介复制由其永久收藏的作品。由此,有关机构基于科研目的或保存目的进行的大规模数字化得到了欧盟法的认可。

  我国新修订的《著作权法》第二十四条规定了12种合理使用情形,其中涉及图书数字化的有第六项(为教学科研需要少量复制)、第八项(为陈列或保存版本需要)、第十一项(汉语言文字作品翻译为少数民族语言出版发行)和第十二项(已发表作品改成盲文出版),但在早期,这里的“复制”指的是传统意义上的从纸质到纸质形式。后来出台的《信息网络传播权保护条例》将数字化纳入,但限定了严格的适用条件,如对于第八项规定的特定机构为保存需要的数字化合理使用行为,要求在主体上只能是图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等公益机构;在数字化对象上,要求必须是已毁损或濒临毁损、丢失或失窃,或存储格式已经过时,且在市场上已经无法购买或只能以明显高于标价购买的版权作品;在数字化目的上,只能是为了保存需要,且不得直接或者间接获得经济利益。从这些要求来看,实际上对纸质图书的大规模数字化意义不大,其一,作品范围过于狭小,无法从根本上推动纸质图书大规模数字化;其二,公益性图书馆受资金、技术限制,即便有了法律支持,其既无动力也无能力对纸质图书进行大规模数字化工作;[19]其三,并未明确规定数字化后的作品在多大范围内可以传播,对于促进文化传播意义不大。虽然新修订的《著作权法》将“数字化”纳入第十条第1款第5项规定的“复制权”权利范畴,但是否可以对应将其纳入第二十四条第6项规定的“为教学科研需要少量复制”合理使用范畴,立法上并未作出明确规定,学界亦尚无定论。从法律的文义解释和推动数字中国建设、扩大优质文化产品供给的目的解释角度,应作肯定理解。

  为进一步促进优秀文化的传播,满足社会公众的文化需求以及科学研究、人才培养的需要,建议在数字化主体、客体和使用方式上予以适当扩大,首先是适当扩大主体范围,允许商业机构对纸质图书进行数字化,但对于数字化后的图书除取得授权外不得有商业利用行为;其次是适当扩大客体范围,建议将孤儿作品、绝版图书等纳入;最后是适当扩大使用空间,可以允许社会公众在特定的空间内(目前建议是在图书馆等公共物理空间,此后可渐次扩大到图书馆等公共机构的网站)对数字化后的图书进行阅读、文本或数据挖掘。

  2.孤儿作品、绝版作品的数字化纳入法定许可范围

  法定许可是另一种比较重要的版权人权利限制措施。与合理使用相比,其虽然同样不需要取得版权人同意,但需支付报酬,并在支付报酬后可以用于商业目的的使用。法定许可的目的是通过削弱版权的排他性进而降低作品利用的交易成本,[20]可用以解决目前纸质图书大规模数字化所面临的版权困境,特别是对于绝版作品和孤儿作品,可以有效降低授权成本、促进优秀文化传播。美国在2015年发布的《孤儿作品与大规模数字化报告》[21]中提及了孤儿作品的法定许可,只要使用人对版权作品的使用是善意的,且对版权人进行了“合理勤勉查找”、在任何时候都尽最大可能将作品归属于版权人、在公开发布作品时附随版权通知,并且向版权局提交了作品使用者合理勤勉查找作者的有关信息和证据,即可对无法查明版权人的作品未经许可而使用。此后,作品版权人一旦出现,作品使用者也仅需给予合理的金钱补偿,而不需按版权人的实际损失或版权侵权的法定赔偿标准进行赔偿。在美国版权侵权的巨额赔偿责任下,该模式对侵权责任的限制可以有效缓解大规模数字化实践中使用版权不明作品的侵权风险。我国《著作权法实施条例》第十三条规定,对孤儿作品的使用需取得版权原件所有人的授权。虽然赋予原件所有人与版权人基本同等的权利无可厚非,但在版权授权上,考虑到促进版权作品传播的原因,可以对其给予较非孤儿作品版权人更多的限制。这其中法定许可既可以促进文化传播,又不伤害版权人权利,我国《著作权法(第三次修订草案送审稿)》中,曾对此作了规定,[22]但可惜的是,新修订的《著作权法》并未采纳该部分内容。

  孤儿作品传播困难在于真正版权人难寻,与之相比,绝版作品则由于版权作品物难寻而不利于版权作品的传播。对于绝版作品的数字化,法国采取的是推定许可制度,根据2012年的《20世纪绝版图书数字开发法令》,对于2001年1月1日前出版的图书,首先,由法国主要图书馆和作者、出版商等权利人代表组成的绝版图书认定委员会对拟录入数据库的图书的“绝版性”进行认定;其次,对于认定为绝版的图书,在由法国作者利益协会牵头建立的绝版图书数据库中公示6个月,公示期内权利人有异议的,作品从数据库退出;再次,对于公示期内无异议的绝版作品,由法国作者利益协会代表权利人向营利性出版商授予10年的独占许可或5年的非独占许可,对于图书馆则是提供免费许可;最后,获得许可的营利性出版商可对绝版图书进行数字化并可对外销售,图书馆在数字化后只能以非营利目的进行使用。[23]目前我国《著作权法》中并未规定推定授权制度,实际上,这里的所谓“推定授权”从本质上看与法定许可并无二致,二者都允许使用人在无需取得版权人授权的情况下对版权作品进行使用,且一般都需要付费,只是推定许可相对而言较为保守,对数字化主体和数字化后的使用方式都做了限制性规定,这并不利于绝版图书的使用。从贯彻实现纸质图书大规模数字化初衷的角度来看,建议我国对绝版作品与孤儿作品一样,在数字化上采取法定许可制度。

  对孤儿作品、绝版作品大规模数字化适用法定许可,“合理勤勉查找”是关键,至于何谓“合理勤勉查找”,境外立法有规定要求使用人必须充分利用版权局网站的记录、其他合理的版权归属资料、合理的技术工具及专家协助、适当的数据库等进行查找;有规定根据版权作品的类型(文字作品、图片作品等)设置不同的查找细则;有规定为提高查找的可行性和效率,在使用前的一定期间内,应在权威网站上对作品信息、使用人及其联系方式等进行长期永久公示,公示期满后,视为已尽“合理勤勉查找”义务。我国《著作权法(第三次修订草案送审稿)》规定的“尽力查找”表述过于模糊,未明确具体判断标准,为防止这一规定可能给权利人带来过大损失,新修订的《著作权法》中未采纳该内容。为促进孤儿作品、绝版作品等作品中先进科技和优秀文化的传播,理论界应结合实际和借鉴域外经验对“合理勤勉查找”提出具有操作性、针对性的判断标准,以便在接下来的《著作权法》修法或其配套立法中明确“合理勤勉查找”相关内容,促进纸质图书大规模数字化。

  (三)版权授权管理机制上进行体制机制创新

  近年来,为解决版权授权困难、成本畸高难题,促进版权作品的传播,延伸性集体授权制度应运而生。所谓延伸性集体授权,指的是通过作品使用者与集体管理组织间的协商来实现对纸质图书的集体授权。与传统意义上的版权集体授权不同,延伸性集体授权的突出特点在于,由此产生的集体授权协议延伸适用于未授权有关集体管理组织的权利人的权利,除非该权利人“选择退出”。作品使用者一般向集体管理组织缴纳固定的使用费,集体管理组织再将资金分配给著作权人,著作权人身份不明或无法联系的,资金将被投向著作权保护组织或创新作品研发组织。

  延伸性集体授权发端于北欧国家,主要适用于已发表作品为教育、科研目的的使用,以及出于商业目的在某一组织内部的复制。[24]此后,法国、德国、英国等也相继出台有关立法。2019年欧盟《数字化单一市场版权指令》(2019/79)采纳了这一做法,并扩大了其适用领域——在因使用性质或作品类型等原因使逐一获得版权人授权过于繁重且不切实际、从而使许可交易难以实现的情形,可以适用延伸性集体授权制度。同时,为保护版权人利益,该指令还规定,在延伸性集体授权下,使用人应进行有效公示,且所有版权人应待遇平等并可随时“选择退出”。[25]美国也开展了延伸性集体授权的立法探索。在2015年的《孤儿作品与大规模数字化报告》中,美国知识产权局就大规模数字化背景下的延伸性集体授权有关试点计划进行了意见征集。[26]根据该试点计划,延伸性集体授权限于已经发表的文学作品、作为文学作品附属物的图画图形作品、照片等。为保障大规模数字化服务于公共利益,同时促进私人主体的参与及其与公共文化机构的合作,美国知识产权局提出应避免对被许可主体的限制(如限定于图书馆等),而应就许可使用目的(用于非营利的教育、研究目的,且没有任何直接或间接商业利益目的)进行限制。此外,美国版权局还特别建议,延伸性集体授权应立足于解决大规模数字化中存在的授权难题,应将“无法获得逐一许可”作为适用前提。

  延伸性集体授权可以在较大程度上解决纸质图书大规模数字化面临的版权困境。与合理使用的仅限于非营利目的使用相比,延伸性集体授权允许商业机构在向版权集体管理组织缴纳固定使用费后,对数字化后的图书进行商业利用;而法定许可虽然同样允许商业机构在缴纳一定费用后对数字化后的图书进行商业使用,但其范围目前仅限于孤儿作品和绝版作品,延伸性集体授权则是在一定程度上扩大为所有版权作品。因此诸多互联网市场主体特别倾向于以此方式来实现纸质图书的大规模数字化及后续利用,[27]我国《著作权法(修订草案送审稿)》对延伸性集体性授权也进行了规定:“著作权集体管理组织取得权利人授权并能在全国范围代表权利人利益的,可以向国务院著作权行政管理部门申请代表全体权利人行使著作权或者相关权,权利人书面声明不得集体管理的除外。”但需注意,与合理使用、法定许可等限制性措施相比,延伸性集体授权对于版权人利益的限制最大,在目前延伸性集体授权尚未获得社会整体共识的情况下,需对延伸性集体授权附加一定的条件——“一对一授权”繁重且不切实际;集体管理组织具有广泛的代表性,能够充分代表相关类型的作品或其他内容的权利人;确保所有版权人授权待遇平等;延伸性被代表版权人可随时、轻易退出该集体授权;通过适当、有效的公示方式提醒版权人注意。

  此外,为确保纸质图书大规模数字化在延伸性集体授权模式下的效率和管理的公平性,还需要建立相应的机制对集体管理组织的运营进行一定的约束:一是在集体管理组织的形成与管理上体现更大的民意,使版权人对集体管理组织形成有力的监督和制衡;二是保障大规模数字化实施者与集体管理组织之间开展更自由、公平的谈判;三是引入竞争机制或者加大对集体管理组织的监管,防止其形成垄断,影响知识传播效率。

  四、纸质图书大规模数字化版权困境破解与利益再平衡

  版权法是利益平衡法,纸质图书大规模数字化版权困境的破解必然使版权利用的形式发生新变化,对版权人的权利边界产生影响,为确保在顺利推进纸质图书大规模数字化的同时保障版权人的合法利益,还需建立相应的利益相关方对话机制和数据安全技术来寻求版权人和社会公众间新的利益平衡点。

  (一)建立利益相关方对话机制

  在版权规则的制定上,需要利益相关方的充分对话。欧盟、美国对新的版权规则引进经过了数十年的意见征集与讨论、试点。我国早在2011年7月便启动了《著作权法》的第三次修订工作,在理论界和实务界提出的修订草案中,对“延伸性集体授权”“孤儿作品、绝版作品的法定许可”等版权法前沿问题都进行了相应规定,但因整个社会的接受度有限,在新修订的《著作权法》中,上述内容都未获通过,这虽然对于纸质图书大规模数字化工程而言是一种遗憾,但从侧面反映了版权法的利益平衡法本质,立法时需要汲取版权发展的历史经验,深入、准确把握版权人、传播者和社会公众间的利益并通过适当的规则予以平衡,特别是对于“延伸性集体授权”“孤儿作品、绝版作品的法定许可”等移植规则,我国著作权法没有立法先例,应当就该类规则咨询有关领域的权利人、集体管理组织、以及文化遗产机构,并应鼓励使用者代表、权利人组织、集体管理组织,及其他利益相关组织进行分领域的定期对话,提升规则制定的参与度及其可用性、有效性。

  (二)确保数据安全

  数字信息处理技术、数字通信技术、多媒体技术和网络技术,转变了文化资源的状态、存储方式、传播方式和利用方式,[28]而数字化资源的网络传输具有极强的市场替代效应,[29]一旦失去有效控制,将对作品的市场销售和版权人利益造成致命损害。因而数据安全成为纸质图书大规模数字化各项法律规则有效性的重要检验,也是各国大规模数字化规则引入中考量的最大风险。数据安全主要涉及两个方面,一是数据存储的安全,大规模数字化后的数字图书库形成后,因为牵涉重要利益,很可能成为黑客的攻击目标,发生数据泄露、数据破损的危险,因此,应当关注数据库的安全性能,进行谨慎的检测和管理,制定全面的安全策略,保障其安全性、稳定性。二是数据传播的安全,数字化图书在向授权用户传播的过程中,若不采取必要的访问限制、传输及复制限制,必然会使作品无限扩散,因此必须通过技术措施防止作品的再传播。

  法律规制上,对公共领域的大规模数字化,应对数字化主体进行必要的准入审核,评估其数字技术水平、安全措施的有效性等,未经审核通过不得开展大规模数字化;对于商业领域的大规模数字化,应通过合同格式条款的方式,要求集体管理组织与数字化主体订立的延伸许可合同中,必须规定法定的安全措施条款,必要时设置一定的数据安全保证金,发挥责任兜底及警示数字化主体的作用。

  五、结语

  我国正在大力推动数字中国建设,纸质图书大规模数字化作为数字中国建设的组成部分,必须通过相应的体制机制调整来破解其当前面临的版权困境,确保我国在日趋激烈的国际文化竞争中占得先机。考虑到我国版权市场实际,纸质图书大规模数字化版权困境的破解需要通过立法、司法和版权管理层面的联动来解决,在具体路径上,一是在司法层面统一对数字化行为的定性,不能单纯对数字化行为本身进行定性,需结合后续的具体使用行为;二是在立法上,通过重塑新科技时代版权人与社会公众利益间的新平衡适当扩大合理使用范围和法定许可的适用空间;三是在版权管理上,优化版权集体管理的治理体制机制,提高管理效能。此外特别需要注意的是,还需要建立相应的利益相关方对话机制和数字安全技术来确保在顺利推动纸质图书大规模数字化发展的同时,保护版权人的合法利益,寻求版权人和社会公众间新的利益平衡点。

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  [10]参见:Authors'Guild v. Google Inc., 1:05-cv-08136-DC,filed 11/14/13,p23.

  [11]该6项分别是为个人学习、研究和欣赏,为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,为报道时事新闻,为学校课堂教学或者科学研究,为执行公务,为陈列和保存版本的需要。

  [12]如第11、12项规定的合理使用情形,其目的是为了便利特定群体(少数民族、盲人)。

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  [22]《著作权法(第三次修订草案送审稿)》第五十一条规定:“著作权保护期未届满的已发表作品,使用者尽力查找其权利人无果,符合下列条件之一的,可以在向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费后以数字化形式使用。”

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