【作 者】杜霞：齐鲁工业大学（山东省科学院）
【摘 要】软法大量存在于学术治理实践中并在促进学术健康发展中发挥着重要作用。实践中的学术不端软法治理存在价值取向单一、创制主体单向、与学术特质的契合度和灵活性不足等问题，造成软法治理疲软态势。构建双重价值取向，夯实软法民主基础，增强软法的本土性特质是激活和提升学术软法治理活力和有效性的有效路径。
【关键词】学术不端；软法治理；契合性
学术秩序的形成离不开法治，这已成为共识，学界也为此展开了学术法治化的专题探讨。但无论是立法层面的研究，还是规范性分析，都是从国家强制的立场在法规的框架内对学术法治建设展开理论研究。无可置疑，国家层面的“法”对学术行为具有重要的规范作用，但是这种学术规范的研究，由于法规认知框架的局限使其忽视了在学术治理实践中软法的大量存在及所发挥的重要作用。鉴于此，本文从“软法”视角探析学术不端软法治理体系建设之路径。首先对软法内涵进行界定，而后探析学术软法治理存在的问题，提出学术不端软法治理的建设路径。
1 软法内涵的界定
何谓软法，学界界定不一，对其内涵和外延有诸多争议。大多数对软法内涵的界定是通过与国家法类比而生成的概念，包括寻找与硬法相同点或不同点作为软法概念的核心。前者主要是功能论，其主要任务是通过解释将软法跻身法的世界，既解释为什么软法也是法。提出软法具有与传统国家法相同的秩序维护、行为塑造等功能，因此软法具有法的属性。而后者是将软法的解释重点放在“软”字上，将与传统国家法区别点作为软法的内涵界定核心。软法指由非国家的社会子系统组织制定，不具有国家约束力，但具有国家法功能的行为规范体系。除此之外，软法与硬法的内在关联点是确立软法具有法性的又一重要解释进路。软法是硬法的前提和基础，是硬法的重要补充部分，它们之间存在密切、多向、不可分的内在关联，因此软法具有法律或准法律性质。由此可见，软法具有法的功能。但其发挥功能的主体、机制等具有独特性。首先，软法的创制主体具有多元性。它是由各种社会子系统通过内部协商或者内部单向创制出来。其次，软法发生机制是沟通-自愿遵守。软法更多是通过系统内部各利益方不断沟通、协商，形成广泛共识，形成共同体特有文化或规范观，进而依靠公共舆论、成员内心信仰、自愿而遵从规范。这种机制与硬法的强制命令-服从型强力控制相比，更多体现的是软约束力。再次，软法的惩罚措施不同于硬法。软法的惩罚类别主要是基于身份，对身份资格或身份相关利益的限制或者剥夺，主要为身份罚。其惩罚的震慑力主要来自身份成员对某一身份利益的珍惜或者对名誉受损的畏惧心理，以及由此所带来的重大损失。
2 学术不端软法治理之审视
学术软法是对软法纳入学术问题阈下的引申式界定，指为实现学术价值目标，经学术组织制定或认可，不具有国家强制性，但实质起到规范作用的规则制度。软法是硬法的有效补充。它基于多元主体的交流和沟通，以柔性的作用机制，发挥着独特的规范作用。但是，现实中大量既存的学术软法制度以及实施机制面临着合法性等诸多问题和困境，总体呈现“软法不软”的状态。全面揭示问题并解决问题，才能充分发挥软法在学术不端治理中的积极作用，真正促进学术良好秩序的形成。
2.1 价值取向单一
法的价值取向是调解各种关系以及分配利益时以权利、义务和责任的形式体现的的价值选择及排序。生成于学术自身的发展要求，平衡各方利益，是学术软法产生实效性的保障，也是其应有的价值取向。但是，目前我国学术不端软法制度更多体现为维护秩序的单一价值取向。具体体现在以下两方面：一是明确维护秩序的立法目的。大多数软法制度开篇规定“为规范学术行为，促进学术活动健康发展”的立法目的。规范学术行为是手段，最终目的是维护学术发展秩序。而对于与秩序相对的利益—学术自由并没有相对应的制度安排，体现了学术不端软法价值选取只是“秩序”。这与以自由作为生命力的学术活动形成内在冲突和矛盾。二是重惩罚权力设置、轻权利保障的制度安排。为实现学术正常秩序，学术不端软法更多是以惩罚权作为实现手段。从比例来看，制度的大部分内容涉及的都是惩戒权的赋予与安排，缺失对权力行使的规范规定。与之相比，被惩罚者的权利赋予占比很小，而且显现出简略、不具有可操作性特点。这种过度注重秩序价值的制度易对相关人的自由和权利造成侵害。
2.2 主体间性不足
根据哈贝马斯的交往行为理论，主体间性是规则的正当性依据和标准。主体间达成共识是法律合法化的标准，也是法律发生实效性的根本保证。硬法是通过“强制”实现共识，而软法更多是通过共同参与和“倡议、指导”等软性手段促进主体间共识。相比而言，后者的路径对于实现主体间性更具有优越性。但是，学术不端的软法制度却折损了这一优越性，在创制和实施过程中更多体现为单向维度。第一，创制过程中缺乏民主基础。大多学术软法的创制主体是决策层，并没有学术群体的参与，有些制度出台也会在起草前或后征求共同体内成员意见，但这种征求大多为一种形式化征求，或因学术群体主体性意识不强，而沦为一种“走过场”式的征求意见。促进协商、合作，提供调试性改变机会的软法核心机理在学术不端软法创制过程中并未得以体现。第二，实施过程中缺乏沟通保障制度。目前学术软法制度中，促进双方交流和沟通的规定较少，或者规定过于笼统，不具有可操作性。
2.3 学术特质的契合度不足
立足子系统的特质而生成是软法特有的生成机制，也是软法较之硬法的优越之处。学术不端软法本应在学术发展的问题域，彰显对学术活动内在规律的充分关照的品性，但是多数学术不端软法并没有体现这一品性，而是如同硬法一样，以一种“大一统”的态势对学术不端惩治做出制度安排。体现了软法“过硬”的特质。首先，学术软法缺乏对学术创作内在规律的关照。任何创新都是在前人智慧的基础上完成的，借鉴、继承是创新的基础。在这样的交互学习、吸收和借鉴的流动中，自然产生了一种规则，建立一种相互明确和认可的规范制度，即继承和创新相互依存，共同作用而生成学术成果。为此，认定学术不端不应脱离这一学术发展规律，应当立足继承中创新的学术发展特点，做出合理的判断。如学术软法将“抄袭、剽窃他人作品”认定为学术不端行为，但是对于何谓抄袭和剽窃缺乏明确的认定标准，由此造成合理借鉴和抄袭认定的混乱，从而造成对学术不端的认定错误，扭曲学术发展的内在规律。其次，缺乏对学术群体特质的关照。如上文所述，学术职业体认知、伦理道德、人格等方面都具有鲜明的职业特性，自律是这一群体的核心特质，由此使得学术不端生成机制有别于一般的违法犯罪。为此，软法治理的措施应当更多体现外在监督与内在约束相结合的措施，更多运用软约束力。但是，学术不端软法治理的措施基本上都是外在性惩罚措施，包括学术处理、组织处理和纪律处分，并没有内在约束的措施。最后，缺乏对学术不端成因的关照。学术不端产生的多因性是其与主观恶性主导的失范行为的重要区别点。因果律是法律惩治的重要构成要件，是设置惩治的重要依据。但是现实中的学术不端软法惩治制度并没有体现对多因性的关照，其治理的对象、范围以及惩治措施都是单一因果律而生成的。仅对学者学术不端行为作出规定，而缺乏对其他影响因素的制度安排。
2.4 软法的灵活性不足
立足本系统的实践需要，回应本土性问题，并伴随新问题产生而实时做出调整，始终保持活力和灵活性是软法克服硬法“滞后”问题的有利特质。但现实中学术不端治理的软法现实回应性和灵活性明显不足，具体表现在两个方面：一是软法制度千篇一律，同质化现象严重。不同高校、不同科研机构具有地区差异、历史差异、类型差异和水平差异，具有各自的特色，学术不端各方面差异也较大。由此而制定的软法本应具有差异性。但是在现实中多数软法雷同度极高，基本上都是对法律的重复、细化和强调，而缺失对本土性问题和需求的关照。导致软法只是“书面文字”，难以发挥软法治理应有的功效。二是从纵向对比，软法制度的适时变更性明显不足，大多数软法一旦制定便保持长期稳定性，并没有伴随需求和问题的历史变更而适时调整。即便是有调整，其变更的主要推动力是法律或政策的调整，这种被动式变更，扭曲了软法自下而上的生成机制，丧失了其应有的活力，导致了功能的降低。
总之，学术不端软法并没有释放其独特的功效，整体上表现出软法失当和软性不足的制度安排。如此，学术不端治理软法与硬法只是制定主体不同，两者之间呈现重合的法律逻辑关系，而不是一种相互补充、协调发力的理性关系。对于学术不端治理硬法不足之处，软法并没有有效弥补，同时还产生了正当性和合法性危机，凸显了学术软法的工具性效能。而对于自由、权利等元素却关照不足。呈现软法之治的疲软态势。
3 学术不端软法治理机制建设
3.1 构建权力规范与行为规制并重的价值取向
学术权利和行政权力的内在紧张是学术不端软法治理的关键问题。学术软法制度不仅仅是起到规范、惩治学术不端者作用，同时，它也应具有规范学术管理权力，保障学术研究者合法权利的作用。两者并重构成学术软法制度双重价值体系。首先，要确立权力规范与行为规制并重的价值取向。实现“以惩罚为中心”向“惩罚与人权保障并重”的转变，从侧重维持秩序向维护学术者权利，促进学术发展转变。其次，建立健全惩罚权程序。“控权”是现代立法的重要价值取向，通过“控权”将权力规范在一定合理范围内，以实现自由和秩序、权力和权利的平衡。学术不端软法在宣示惩罚权的同时，应当对惩罚权力做出全面的程序性规定，做到依法治理。
3.2 夯实软法的民主基础
为确保软法的科学性，提高可接受性，提升实施的实效性，增强软法创制的民主性是使其成为“良法”的重要保障。首先，学术管理者应增强民主意识。改变管理即约束、控制的理念，塑造管理即服务的意识，以平向度的服务关系替代纵向度的管控关系，尊重学术自治，实现学术发展去行政化的改革目标，创造学术问题让学术人共同讨论决定的民主氛围。其次，畅通沟通、交流渠道和拓宽协商平台，在软法创制和实施过程中，构建“线上+线下”相结合的交流模式。召开线下听证会，确保听证组成人员比例分布的广覆盖性，线上设置各种软件或平台征集意见。再次，以激励引导机制，提升多元主体的参与意识。面对实践中学术主体参与意识较弱问题，构建激励机制是民主意识提升的有效路径，可通过公共事务的认定等方式培育学术主体的参与意识，如对参与者给予一定公共事务量的认定，对意见被采纳者给予一定奖励等。
3.3 增强软法的本土性特质
现实存在是软法生存与发展的土壤。生存及发展于现实存在是软法的合理性依据，也是其产生实效性的根源。应从以下两方面增强软法对于学术领域问题的回应：一是建立具有本土性回应的创制机制。首先，基于学术不端的现实问题和学术发展的需求创定制定办法；其次，伴随问题和需求的变化，实时调整软法制度安排，确保软法活性。二是提升对学术品质的回应。首先，根据继承与创新内在逻辑性，对学术不端作出合理而明确的界定。其次，结合学术不端的归因分析，设定科学的惩治制度。规制范围从学者不端学术行为拓展到与学术发展相关的学术管理者、评估者和专家的不端行为。再次，充分考量学术不端者的主观恶性，构建恰当的裁量制度。最后，运用自律和他律相结合的规制方式，规范学术行为。
4 结语
在我国科教兴国不断推进的今天，软法治理成为促进学术健康发展的有效路径。但是目前学术不端软法治理存在不足，表现出治理疲软态势。必须结合软法的内在机理，立足学术特质及学术不端的独特问题域，重塑学术不端软法的机能，进一步夯实民主基础，提升其本土性特质，以提升学术不端软法治理的有效性，促进学术健康发展。不过，学术不端仅仅依靠软法规制是不够的，必须进一步完善相关硬法，形成学术不端软硬法并举的治理制度体系。
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