【作 者】蓝纯杰：华东政法大学
【摘 要】处在公有领域的绝版文本具有极大价值。数字化方便了绝版文本的存储，增强了绝版文本的可用性，能够更好地促进相关学术研究和经济发展，使得绝版文本的有效利用具备了技术条件。绝版文本数字版本的市场利用机制存在缺陷，用户市场机制难以适应大规模数字化生产，数字化市场机制存在无法实现可持续的数字化生产。为充分利用绝版文本，避免市场失败，加强数字版本后续利用中的权益保护，应当赋予数字版本生产者有限排他的公开传播权，实现绝版文本原始版本存储者、数字版本生产者以及社会公众的利益平衡。
【关键词】绝版文本；数字化；公开传播权；著作权
数字化是通过计算机系统把文字、图形等不同形式的信息转换成数字编码进行处理。[1]近年来，数字化一直是著作权领域讨论的热门话题，针对绝版作品数字化利用的难题，学者们提出了一些对策。例如，认为法国的著作权默示许可制度具有公益导向、授权便捷、具有规模效益、注重保护权利人利益，应当借鉴；[2]认为法国的默示许可制度能够克服绝版图书权利归属分散和权利管理消极的状况，推动商业主体参与，改善各方利益，与我国数字出版行业以及公共文化建设实际相符；[3]认为欧盟的单一市场著作权改革方案也能提供一些借鉴。[4]
然而，处在公有领域的已经经过著作权保护期限的文本材料，特别是绝版文本材料（以下简称“绝版文本”），其数字化利用的难题却尚未引起学界的足够重视。绝版文本同样具有巨大的价值，在当前数字化技术已经成熟的背景下，应当引导对绝版文本数字版本的生产进行投资。相比绝版作品，已过著作权保护期限的绝版文本通常更加不易获取和利用，难以吸引大规模的资金投入，由于不具有著作权保护，即便进行投资生产，成本恐难收回。本文尝试对绝版文本的数字化难题进行梳理，以寻求解答之策，促进绝版文本的有效利用。
一、绝版文本数字化的重大意义
绝版文本是价值巨大的科学、艺术和文化遗产，是全人类共同的精神财富，绝版文本中所蕴含的信息内容，对于社会经济和文化发展具有极其重要的意义。由于各种原因，绝版文本存在获取和使用的难题，数字化为绝版文本的有效利用提供了成熟的技术条件。
（一）绝版文本获取与使用的难题
对于社会公众来说，绝版文本存在难以获取的问题。绝版文本的载体即原始版本（以下简称“原始版本”）具有稀有性和古老性，基于维护和保护的需要，原始版本存储者通常将其保存于安全的存储环境中，尽量避免外界的接触。此外，一些原始版本存储者基于保存成本的考量，可能将其束之高阁，任其风化腐蚀。社会公众对绝版文本的获取通常受到限制，或者根本无法获取，即便在获得许可的情况下，相关行动也会受到严格限制。例如，始建于明朝中期的宁波天一阁，藏书丰富，吸引众多游客参观，但游客通常难以接触馆藏文本。对于社会公众而言，绝版文本中所记录的内容，大体是不具有访问权限的未知知识。久而久之，在绝版文本上承载的公有领域信息内容将变成被遗忘的知识，价值大打折扣。虽然绝版文本上的信息内容并不受著作权法的保护，可供社会公众自由使用，但其物质载体即原始版本的难以获取，导致实际上的利用并不可行。原始版本存储者可以基于对原始版本以及进行复制后对产生的物理载体的所有权，来控制他人的获取和使用。除此之外，存储者在将原始版本用于对外进行展览时，其还可以根据法律规定防止未经授权的人员进入展览场所，即使将这些原始版本向社会公众展示，通常并没有提供有利于仔细研究文本内容的条件。例如，某些机构禁止访问者对其展览物品进行照相，或者收取一定费用才得到允许。
即便原始版本能够获取，社会公众对其进行使用也常受到限制。一方面，原始载体存储者提供使用条件会涉及诸多交易费用。保存绝版文本需要巨大的物质和人力投入，将其用于外部利用会相应增加维护和运营成本。例如，将绝版文本用于展览活动，场所的布置、人员的雇用、安防的布置以及展览物件的保险，是必不可少的支出。成本的考量导致存储主体进行相关利用时必然考量其成本支出，将这些费用分摊到参观的社会公众身上，导致社会社会公众产生进场费、交通费等支出。特别在私人性质的展览上，所需要的费用更加不菲。此外，社会公众对绝版文本进行深层次使用的需求通常无法得到满足。如很多博物馆和展览会会采用一些防护措施避免绝版文本载体的偷盗和毁损。又例如，将绝版文本原始版本封闭于防弹玻璃之内、禁止前往参观的社会公众进行拍照、只能远距离参观等等。即便基于学术活动有些学者能够对绝版文本进行一些利用，但在书籍、报纸或其他出版物上所显示的绝版文本内容，经常只是作者基于其作品需要而作特定摘录，而非原始的全面的文本内容，社会公众所接触的并非是原始版本的一手信息。与原始版本相似度较高的复制品，定价通常比较昂贵，如果社会公众希望获取准确度较高、质量较好的绝版文本载体电子复制件，通常需要付出额外的费用。
（二）数字化使得绝版文本的有效利用具备技术条件
绝版文本所存在的获取和使用难题，在数字化技术发展成熟的背景下，在技术层面得到了解决。数字化技术方便了绝版文本的存储和使用，可以很好地促进学术研究和相关产业的发展。
首先，数字化方便了绝版文本的存储。例如，《清明上河图》画于北宋，原始版本的保存条件要求极高，但其数字版本无需画布这种物理介质进行固定，原始版本所具有的物权不会扩张到数字化复制品上。在没有法律相关规定的情况下，基于物权对原始版本的获取和使用所施加的诸多限制，在数字版本上将不再适用。相较于传统的物质载体形式，数字版本的的保存也将更为简便，不需要占据实体的物理空间，也无需运输、保险等费用的支出。存储者不再需要经常对外展示来满足社会公众需求，维护成本大为缩减。此外，虽然原始版本具有有形竞争商品的特征，但是作为无形的数字商品的数字版本，既无竞争性又无潜在的排他性，可以进行无限次数的复制，边际成本可忽略不计。[5]因此，相比影印本和打印本等物质载体版本，数字版本通过在线发行在速度和成本上具有绝对优势。特别是手稿、古籍这类在介质、书写用料以及元信息等方面都非常脆弱的绝版文本，更需要数字化的方式进行保存。[6]而且随着信息时代的发展，对绝版文本进行数字化在技术上将会变得越来越方便和迅捷。
其次，数字化增强了绝版文本的可用性。很多绝版文本原始版本存储者，如私人图书馆、博物馆、档案馆，收集和保存了许多绝版文本，但与此同时严重限制对其的获取和使用，剥夺了社会公众对相关文化艺术作品的享受。支付交通费、门票费用，花费大量时间精力，然后按照规定对各种馆藏的绝版文本快速浏览后离开，欣赏过程不易，效果不佳。作者创作优秀的作品需要花费数周、数月、数年甚至数十年的时间，伟大的作品更是需要精雕细琢、字字斟酌，难以想象蜻蜓点水般的阅览，就能体会到作者凝聚在作品中的思想情感。随着阅读方式逐渐从纸质文本向数字文本转变，借助现代计算机网络的发展，绝版文本的数字版本在储存、传输和利用方面有了质的飞越，可获取性和可用性大大提升。随着云、5G等现代技术的发展，数字版本的储存和传输将变得更为迅捷，借助电脑、平板、电子书以及手机等设备，对于数字版本的利用可以不受时间和空间的约束。在种类丰富和大量提供的背景下，这种增强将有助于文化的民主化，避免知识的边缘化，社会公众将绝版文本作为创作新作品的原材料成为可能。
再次，数字化能够促进对于绝版文本的学术研究。我国宋代的《清明上河图》、苏美尔人粘土片所记录的楔形文字、英国1215年《大宪章》的手稿和第一次世界大战的视觉镜头等绝版文本，在艺术学、历史学、文学以及政治学领域都具有极大研究价值。我国历史上产生的各类典籍众多，无论是在历史、文学、艺术还是科学等领域，都存在着数量可观的绝版文本，对于研究我国的历史发展、社会变迁以及文化传承，绝版文本能提供宝贵的智力支持。例如，历史学的研究特别需要文本挖掘，对浩如烟海的历史典籍进行数字化，继而在数字版本的基础上进行数据化，便利了文本发掘，数字化为数据化以及之后的文本挖掘提供了前提与基础。[7]又如，书法是我国极具特色的艺术类别，名师大家的书法手稿价格不菲，经常能够在国际国内各种拍卖会上拍出天价，对于大师手稿原始版本的欣赏和临摹更是很多书法爱好者孜孜以求的梦想。但是，很多原始手稿往往为私人收藏，社会公众难得一窥。而在数字化技术条件下，这些对文化研究的限制将得到解放。
最后，数字化能够促进绝版文本相关产业的发展。音乐、电影和旅游等文化产业的繁荣有赖于文化知识的积累和文化传统的继承。许多获得市场肯定的文娱作品，都是基于既往知识的二次创新。例如，《西游记》的各种改编贡献了很多优秀的电视、电影作品，电视剧《西游记》，电影《大话西游》与《西游降魔篇》取得了成功；《功夫熊猫》等具有中国元素的动画电影作品在国际上获得了高度赞誉；基于芈月、哪吒、花木兰等从公有领域文本中发掘出来的人物而创作的影视剧，近年也收获了观众的广泛好评。对绝版文本进行内容的深度挖掘能够给过去的文本注入新的生命，将其变成强大的文化财产进行变现。数字化不仅能促进文化领域的发展，而且对科技和工业领域的增长都有积极的影响。无论是数字化采集技术、存储技术、传输技术等，都将得到进一步发展。从世界范围来看，我国古代文学、艺术和科学遗产数量和质量都具有优势，利用数字化促进教育、文化和经济发展将点亮我国新的经济增长点。
二、绝版文本数字版本市场机制的缺陷
绝版文本数字化的有效利用，技术条件与制度条件缺一不可。数字化技术的成熟，使得绝版文本数字版本的大规模生产具备了充分的技术条件。但市场机制的缺陷，导致绝版文本大规模数字化生产无法变为现实。绝版文本的数字化生产以及数字版本向社会公众发行，主要有两种市场机制。第一是在绝版文本原始版本存储者自行进行数字化后提供给市场，本文称为“用户市场机制”。第二是私营性质的营利性实体即数字版本生产者在取得绝版文本原始版本存储者的许可后，进行数字版本的生产并向社会公众提供，本文称为“数字化市场机制”。从实践层面看，两种市场机制都尚存缺陷。
（一）用户市场机制的缺陷
1.用户市场机制难以胜任数字版本的大规模生产
绝版文本的数字化对文化、教育和经济的发展大有益处，值得积极提倡，但一些学者可能会质疑进行大规模数字化生产的必要性。在一些情况下，原始版本被束之高阁而鲜少访问，但这是由于保存所引起的信息封闭而造成的。在一些情况下，特定人员热衷于获取和使用特定的原始版本，但由于高昂的费用而被迫放弃。原始版本的低概率获取和使用并不代表社会公众缺乏兴趣和需求，相反，这很大程度上是因为原始版本存储者未充分满足公共需求。实现绝版文本数字版本的大规模市场供给，获取和使用的成本可以为普通大众所接受，数字版本的低成本获取和高效率使用能够激发巨大的市场需求。数字版本的储存、传输、提供还能使从事相关技术供给的市场主体有获得经济利益的可能。绝版文本数字版本的交易是一个尚未开发的拥有巨大需求的潜在市场，能够满足目前尚未被充分考虑的社会公众的实际需求。“数字资料的可用性与需求之间的关系是不言而喻的，随着各类技术增强了特定资源的访问便利性，其用户基础将不可避免地随之增长。”[8]对此，有必要加快进行大规模数字化的进程，对绝版文本进行大规模数字化生产，以满足社会公众未来获取和使用的实际需要。
然而，虽然绝版文本存在大规模数字化的需求，在用户市场机制之下，却存在资源投入方面的障碍。在市场机制之下，原始版本存储者自行进行数字化生成，然后将数字版本向社会公众发行，需要自行提供所需要的资金、技术、管理和人力等资源予以支持。在我国，大部分存储者是具有非营利性质的机构，如图书馆、档案馆以及博物馆，其面临的最大挑战无疑是资金问题。绝版文本进行大规模生产离不开投资的引导。我国是社会主义国家，在一定程度上，政府承担着治理社会全方位的“无限责任”，社会生活的各个领域由政府大包大揽，非营利性机构不必有资源方面的担忧，但这些也仅限于自给自足。如让政府主导的非盈利机构进行绝版文本的数字化生产，从长期来看不可持续，容易产生“即刻搜索”所导致的悲剧。[9]从制度上来看，无论是公共还是半公共部门的原始版本存储机构，都受到严格的行政和预算规则的约束，这些限制了它们创造独立收入的能力。从管理上来看，存储机构的管理框架和现有基础架构不适合提供建立内部数字化设施所需的技术和管理资源以及专业知识，非专业从事数字化生产和发行，无论是技术的研发和使用、数字版本的存储和发行还是人员数量和分工，都难以适应大规模数字化生产的实际需要。
2.原始版本存储者的精神权益难以保护
除了资源方面的考量，在用户市场机制之下，绝版文本的市场利用还需保障原始版本存储者的精神需求。或者基于家庭和机构的传统，或者基于其职责性质，一些原始版本存储者将自己视为具有公共使命的教育和文化主体，相对不重视经济利益的获取。尽管他们有潜力通过数字版本的服务产生独立收入，但大多数选择免费或按成本提供此类服务。即使一些存储者试图追逐利润，因为无法保障大规模生产，利润率往往很低，独立产生的收入通常可忽略不计。但很多原始版本存储者在精神方面的需求则不可忽略。在对数字版本进行市场化利用时，必须承认原始版本存储者作为绝版文本原始来源的重要性。这种承认有多重意义。首先，它使数字版本的用户能够找到原始版本的存放地点，以便有兴趣并轻松地获取该文本的原始版本。其次，通过强调原始版本存储者作为学术中心的重要性，以及为后代保存文化财产方面所发挥的作用，有助于维持原始版本存储者的相关地位。承认存储主体为原始版本的来源，还是一种间接的广告和宣传形式，使原始版本存储者可以提高声誉，从而增强其从政府、慈善机构以及社会公众处筹集资金的能力。
然而，绝版文本的公有领域属性，使得原始版本的存储主体的精神需求无法在法律层面得到满足。随着数字技术的发展以及以数字形式访问和使用文化材料能力的实现，原始版本存储者会越来越担心它们作为文化和教育中心的功能受到损害。例如，如果各类馆藏绝版文本的数字版本向社会公众开放，而图书馆没有能力控制数字版本的后续利用，它可能不会损坏图书馆本身，但可能会减少其资金来源，从而影响图书馆的发展。图书馆的长期利益是间接的，社会公众对于获取绝版文本便捷性的需求胜过担忧图书馆的未来，但我们很难想象以获取绝版文本的便捷性取代其原始绝版馆藏，无法想象不由图书馆来管理这些原始版本。应当看到，以图书馆为代表的各类原始版本存储者，不仅是各类信息的存储库，而且还提供了完整的历史和文化背景下学习以及与文化内容进行交互的物理空间，而这些在虚拟环境中可能很难实现。例如，存储机构能够证明该绝版文本的真实性，提供有关其创建目的的背景信息，并将其置于更广泛的文化和社会环境中。在没有法律保护的情况下，这些重要信息很容易在数字版本的重复使用链中丢失或扭曲。
（二）数字化市场机制的优势及缺陷
1.数字化市场机制能够实现数字版本的大规模生产
在用户市场机制之下，绝版文本的大规模数字化生产无法实现，而在数字化市场机制之下，具备资金、技术、人力以及管理等丰富资源的专业数字版本生产者，将使得大规模的数字化生产成为现实。一些进行数字化生产的营业性主体，例如谷歌等大型企业能够进行数字版本的发行，将其提供给个人用户以及教育机构、研究机构、图书馆等中介机构。这些大型的数字版本生产者具有充足的资金、先进的技术、丰富的管理经验和成熟的资源调配手段，能够满足绝版文本数字版本的大规模生产要求。而且很多数字版本生产企业并非单纯的数字版本生产者，而是提供了完整的网络服务。如谷歌等大型企业可以利用市场地位和技术手段，彰显其作为数字版本唯一提供者的地位。社会公众在利用其搜索平台进行搜索时，基本都是其提供的数字版本产品。而且这些大型企业具备充足的资源，作为信息网络接入、计算、存储、传输、应用以及共同服务的大型网络运营商，其进行数字化所付出的成本可以通过广告等方式予以回收，甚至实现盈利。
在数字化市场机制之下，数字版本的生产更能适应市场的需求。绝版文本的大规模数字化生产及后续的产品利用，可以根据用户的喜好和市场的需要进行资源的精准供给和数字版本的精准投放。绝版文本数字版本的使用缺少不了用户体验，数字版本的利用机制应当将社会公众的合理需求放在首位。充分利用市场的优胜劣汰机制，促使从事数字化行业的相关私营生产者能够提供最为优质的产品。即便出于公共利益考量，避免一些绝版文本被错误利用，也应当在坚持以市场为主导原则的前提下，由非营利性机构适当参与，做到以数字化市场机制为主、用户市场机制为辅。在具有充分的可期待市场的前提下，引导专业的数字版本生产者进行营利性投资，一方面可以解决用户市场机制之下原始版本存储者的资金来源不足问题；另一方面能够实现具有较高社会价值的绝版文本数字版本在数量上的绝对增加。
2.数字版本生产者的财产权益需要保护
虽然数字化市场机制能够实现对于绝版文本的大规模数字化生产，然而应当看到，在当前法律之下，绝版文本大规模数字化生产的投资成本很难收回。对于受到著作权保护的绝版作品，在《著作权法》的各项机制之下，其市场价值能够得到充分保护。绝版作品的著作权人或者原始版本存储者，基于《著作权法》第十条所规定的各项专有财产权利，自行对作品进行商业化利用，或者将这些财产权利许可或转让给他人并获取对价，实现作品的经济价值。集体管理制度能够方便著作权人对其作品进行管理。对于绝版作品各项著作权专有权利的侵犯，权利人能够基于法律的规定进行维权和索赔。绝版作品以及孤儿作品利用机制在现阶段虽然存在一定的缺陷，但在著作权法律制度之下，可以通过引进法国、欧盟的推定许可等制度予以完善。但对于绝版文本之利用，法律机制的缺失则会导致数字版本商业化利用动机的缺乏。数字版本具有高度易受盗版性，容易让竞争者搭便车，对绝版文本的复制、发行、演绎和传播并不受著作权法的规制，只要数字版本被竞争者或者社会公众使用各类技术手段获取，在当前的复制技术之下，对其进行复制、发行以及信息网络传播并不需要耗费多少时间和精力。在绝版文本原始版本存储者与数字版本生产者主体分离的情况下，数字版本生产者为了收回成本以及获得投资回报，其必须具有足以防止竞争对手搭便车和控制他人进行后续利用的能力。
赋予数字版本生产者控制他人对于数字版本进行获取和使用的能力，能够确保他人只有经过其授权才能对数字版本进行获取和使用。如果不能保有控制的能力，搭便车者和高水平盗版者的竞争将削弱数字版本生产者收回投资的能力，使其获得投资的合理回报的前景变得不确定。久而久之，私有主体投资绝版文本数字化的动机将大大减少。以谷歌为代表的大型综合互联网服务企业能够通过其他途径，弥补从事大规模数字化生产的成本甚至获利，但非从事综合互联网服务的主体未必具有这种渠道，而且将数字版本生产落到少数大型综合互联网服务企业，有产生行业垄断的可能。从经济角度来看，通过给予数字版本生产者对数字版本获取和后续利用的控制能力，数字版本生成者可以利用该能力进行许可使用以及转让，以产生支持其进行进一步从事数字化生产的收入来源，使得数字版本生产者长期实现财务独立。这将有助于提高绝版文本数字化生产的可持续性，并使大规模的数字化生产不易受到经济周期以及政府公共投入削减所带来的影响。数字版本生产者还可将其收入用于帮助维持数字化数据的保存，从而实现数据保存技术的更迭。数字化版本生产者的长期可持续性生产必须可以从某一种市场机制中获利，补偿数字化所耗费的生产和分销成本。因此，要实现绝版文本数字化市场的可持续发展，除了相关资源的投入，必须探讨一种法律上的机制，使得数字版本生产者控制他人的获取与利用行为成为可能，利用法律制度保护投资和劳动，使得绝版文本的数字化实现可持续生产。
三、应当对绝版文本数字版本设立有限排他的公开传播权
绝版文本的大规模数字化需要生产者进行大量的资源投入，这必然需要对其赋予相应的权利。进入大数据时代和人工智能时代，数字化是后续进行数据化的前提。对于数据化后形成的大规模数据集合，有学者认为，为了避免市场失败以及对公有领域行动自由造成限制，满足数据行业的需求，兼顾后续数据利用者的利益，不损害法律维护的公共政策，应当对耗费实质投入并达到实质规模的大数据集合在著作权法之下设置有限排他的公开传播权进行保护。[10]笔者赞同该学者的观点，认为设立大数据公开传播权的逻辑基础对于绝版文本的数字版本同样适用。
（一）设立绝版文本数字版本公开传播权的正当性
著作权法意义上的公开传播权，是在不移转作品有形载体所有权或占有的方式向社会公众传播作品，使社会公众得以欣赏或使用作品内容。[11]绝版文本数字版本的利用需要兼顾行业的需求与利用者的利益，不能损害《著作权法》等法律所维护的各类公共政策，大规模数字化生产需要进行实质投资。在大数据时代，数字化并非终点，毋宁说是一种开始。从数字化到数据化到文本挖掘，无论是对于社会公众需求、文化创作还是经济发展，绝版文本的数字化是前提和基础。例如，我国建立的《中国地方历史文献数据库》，不仅可以帮助研究者找到所需文献，还能帮助其发现新的研究议题。[12]数据化又能反哺数字化，例如在构建按需出版服务系统的基础上，创建“互联网+电子商务+数字出版+ERP+POD”的新业态。[13]尽管数字化与数据化在生产过程中前后衔接，主体方面也可能存在重叠，但是数字化并不代表着必然进行数据化，进行数据化的也不限于绝版文本。鉴于绝版文本与创作行为的相关性，应当对绝版文本数字版本单独设立公开传播权，阻止他人未经许可向社会公众传播数字版本。数字版本公开传播权的赋予，与著作权法的立法宗旨相契合，能够很好地平衡原始版本存储者、数字版本生产者与社会公众的利益。
一方面，数字版本公开传播权的设立与邻接权的立法宗旨高度契合。邻接权是指作品的传播者和作品以外劳动成果的创作者对其劳动成果享有的专有权利的总称，设立初衷是某些有价值的非物质劳动成果由于“独创性”不足，无法受到狭义著作权的保护。[14]数字版本的生产很难谈得上独创性，著作权法的立法哲学基础主要有劳动自然权学说、人格权说以及功利主义学说，我国的立法者没有接受劳动自然权学说的指引。[15]从法律规定来看，我国《著作权法》第一条的规定结合了人格权说和功利主义学说，将立法宗旨分为保护著作权的权益与促进作品传播和文化、科学事业的发展。绝版文本数字化产生的数字版本，无疑构成数字形式信息财产。[16]绝版文本中承载的文本内容属于公有领域，不受《著作权法》保护，具有公共产品的特征，但大规模的数字化生产无疑进行了实质性投入，综合两方面因素，数字版本的保护应当放在邻接权制度下进行。从功利主义理论来看，赋予绝版文本数字版本生产者以有限排他的公开传播权，能够使其控制数字版本的获取与后续利用，从而为其提供足够的激励，最终使得社会公众在数字化市场获益。
另一方面，绝版文本公开传播权的设立，能够更好地平衡绝版文本原始版本存储者、数字版本生产者以及社会公众三方的利益。社会计划理论认为，需要通过一种组合的规则以平衡激励创造与激励发行和使用，进而最大化消费者的福利，这一目标的实现必须通过其他方面如艺术传统、分配正义和符号民主的愿望的实现来调节，要实现这些目标，必须确保著作权保护的设计能够使社会公众获取文化内容并参与到创作之中。[17]故著作权法的制度设计，需要尽量满足社会公众的文化参与与文化互动。绝版文本的数字化，能够极大地扩张社会公众的思想文化领地，让其与前人进行精神文化的隔空交流。赋予数字版本公开传播权，一方面能够促进数字版本的生产，通过支持文化内容的相关市场，间接激励创造性表达的生产，促进对于创造性表达传播的投资，从而巩固民主文化的话语基础。另一方面，数字化的大规模生产使得绝版文本不再是满足于少数群体的奇货，而是最大程度地呼应了社会公众的需求，来支持健全的民主社会所需要的社会丰富度和表达多样性。公开传播权的赋予实现了社会计划理论关于著作权法的最终目标，通过促进创造丰富的、多样化的创意和文化内容体系的实现，最大程度地平衡了绝版文本原始版本存储者、数字版本生产者和社会公众的竞争利益，是各方利益博弈后形成的最大公约数。
（二）绝版文本数字版本公开传播权的制度设计
绝版文本的数字化生产涉及了原始版本存储者与数字版本生产者。在用户市场机制之下，两者主体是重合的，原始版本存储者自行进行了绝版文本的数字化生产活动。在数字化市场机制之下，数字化的生产由专业的营利性主体进行，原始版本的存储者提供原始版本，数字版本生产者支付对价后进行数字化生产。根据前文所述，在两种市场机制之下，原始版本存储者偏重于精神权益的满足，数字版本生产者偏重于财产权益的满足。鉴于邻接权所保护的客体，在独创性上无法与作品相提并论，应当在对邻接权的保护中，为相关的权利主体提供适当的、平衡的权利内容。笔者认为，对于绝版文本数字版本中所具有的公开传播权应当包括如下权利。
1.绝版文本原始版本存储者的身份权
无论是在用户市场机制还是数字化市场机制之下，原始版本存储者与数字版本生产者都具有一定的精神权益需求，这种需求可以通过赋予其作为原始版本提供主体和数字版本提供主体的身份即署名权来得以实现。原始版本存储者对原始版本有一种类似于美术作品原件持有人展览权的权利，无论是基于历史传统还是现实职责，都希望一种身份上的承认，明确其为绝版文本原始版本来源的主体地位。主体地位的法律确认还可以在发生法律纠纷时作为证据使用，简化诉讼流程。对于社会公众来说，能够方便其识别版本来源，获取相应的原始版本和数字版本。应当看到，很多处于公有领域的作品所具有的绝版文本并非只有一个版本，而每个版本都有特定的文化和经济价值。原始版本存储者作为原始版本来源的法律地位的明确，可以通过赋予其一定的身份权予以实现，具体的设计可以参考我国《著作权法》所规定的各项邻接权。例如，我国《著作权法》第四章规定了出版者的专有出版权和版式设计权，在进行专有出版活动时，通常在各类出版物中标注出版者的详细信息，以证明其作为出版者的身份。同样，第四章所规定的表演者权，包含了表演者对于其表演所具有的表明身份权和表演形象不受歪曲权。在市场利用机制之下，原始版本存储者进行数字版本的生产，可以方便进行身份标注。在数字化市场机制之下，可以在提供的原始版本的相关合同中，要求数字版本生产者予以标注。
2.绝版文本数字版本生产者的复制权、发行权、信息网络传播权
首先，绝版文本数字版本的生产者应享有复制权。数字版本的易复制性和易传播性，导致其被复制的可能性大，这不利于绝版文本数字版本的长期可持续生产，必须赋予数字版本生产者以相应权利，以控制对于数字版本获取和后续利用行为。在市场利用机制之下，绝版文本的数字版本的生产者与原始版本存储者主体相同，在数字化市场机制之下，两者主体不同，但无论是主体相同还是主体不同，授予数字版本生产者以复制权，控制他人对于数字版本的不正当复制行为，都具有合理性。在用户市场机制之下，作为数字版本生产者的原始版本存储者，其对原始版本的保护极为重视，希望有真正需求的社会公众能最大化利用原始版本，后续的数字版本能获取相应的补偿以更好地保存原始版本。根据《著作权法》第二十六条第六项的规定，图书馆、博物馆、档案馆等绝版文本存储机构为陈列或者保存版本的需要，可以复制本馆收藏的作品，《信息网络传播权保护条例》第七条对采用数字化方式复制本馆收藏的行为进行了进一步限制，规定本馆不得因数字化直接或间接获取经济利益，但对于绝版文本并没有不得获取经济利益的限制，绝版文本原始版本存储者完全可以自行进行数字版本的生产，或将复制权转让给其他的数字版本生产者以收取对价。
其次，绝版文本数字版本的生产者应享有发行权。著作权法意义上的发行权是指以出售或赠与的方式，向社会公众提供作品的原件或复制件。邻接权所保护的范围，不能超过著作权法对于作品的保护。故在此意义上，对于绝版文本数字版本的发行权，应限于以出售或赠与的方式向社会公众提供数字版本的原件或复制件的行为。绝版文本数字版本相比传统介质的版本，存储更为方便，可以以数字形式存储于硬盘、云、个人计算机中，或者将数字版本打印于纸张上后进行保存。出售或赠与的途径对社会公众而言更为方便迅捷，避免物理空间的占用和物流、管理等相关成本的转嫁。值得注意的是，绝版文本从数字版本获得保护，需以数字版本固定在有形介质上作为前提。外国人、无国籍人的作品在我国受到保护，以及我国公民的作品在国外受到保护，均以作品的“出版”为前提，但通过互联网传播作品并不构成出版。[18]故对于绝版文本数字版本的出版，需要采用将数字版本存储在光盘、移动硬盘等有形介质，或将数字版本打印于纸质材料上，进而进行出售或赠与，以符合“出版”的法律要件。
最后，绝版文本数字版本的生产者应享有信息网络传播权。通过信息网络传播权，绝版文本数字版本的生产者得以控制他人通过有线或无线方式向社会公众传送绝版文本数字版本或其副本，使得社会公众可以在自己选择的地点和时间获取。该权利的行使能够使绝版文本数字版本生产者获得特定数字版本唯一来源的市场地位，其可以将社会公众对数字版本的获取资格限制为已经经过授权的用户范围。特定数字版本唯一来源市场地位，还可以为权利人创造额外的价值，因为它可以利用其作为特定数字版本来源的地位，确保将数字化版本的潜在用户定向到绝版文本生产者自己的网页，并通过在线广告等方式提高其网页作为数字版本获取平台的价值。
3.绝版文本数字版本生产者对于技术保护措施的运用
应当看到，作为绝版文本数字版本公开传播权项下的身份权、复制权、发行权以及信息网络传播权的实现，仅仅通过法律确权的方式，仍然难以有效地实现。数字版本的易复制性、易保存性和易传输性，使得侵权行为的实施非常方便；侵权行为的成本低廉、被侵权后举证困难，这些都给公开传播权的行使带来了困难。当前，一些外语类书籍所配套的音频材料，通过APP获取，需要输入书籍上所附着的特定密码，而且特定密码只能在特定的几部设备上有效，这极大地保护了版权人的权利。基于这个考量，必须赋予绝版文本数字版本生产者运用现代科技维护自身专有权利的权利。但需注意，技术措施的行使必须适合于实现防止或消除权利持有人未授权并且不得进行的行为的目标，否则会构成技术措施的滥用。
4.绝版文本数字版本公开传播权的限制
对于绝版文本数字版本的保护，不能超过必要的限制。一方面是期限的限制。我国著作权法授予出版者对其图书的版式设计权10年的保护期限。数字版本生产者所付出的大体是体力劳动，数字化生产必须忠实于原始版本，而且在数字化领域，技术的更新速度非常快，授予过长的保护期限对于社会公众的限制过于严格，授予过短的保护期限又难以保障数字版本生产者的利益，保护期限的长短仍需在进行数字化生产成本考察、听取行业和社会公众的意见后慎重确定。另一方面，是公众合理使用的对抗。赋予绝版文本数字版本生产者有限排他的公开传播权，并不意味着其对于数字版本相关获取和利用行为的绝对控制，《著作权法》第二十二条与第二十三条所规定的对于著作权的限制规则，应当同样适用于获取和利用绝版文本数字版本的行为。只要社会公众没有违反“三步检验标准”，即对于绝版文本数字版本的获取和使用是在特殊情况下作出，没有与权利人的正常利用相冲突，没有损害权利人的正当利益，就是合法和正当的。
四、结语
对于绝版文本数字版本设立有限排他的公开传播权，充分保障绝版文本原始版本储存者、数字版本生产者对于数字化生产的贡献，能够为公有领域绝版文本的数字化和在此基础上的数据化以及文本挖掘提供条件。公开传播权的设计需要充分考虑相关主体进行数字版本的可持续生产，不得对社会公众的合理需求进行过当限制。近年来，国外文化娱乐产品的大量输入，给我国相关产品造成了一定的冲击，韩流、日剧以及美剧等在我国年轻群体中大受欢迎，从长期来看，这种现象对于我国的政治自信和文化自信的树立不利。作为具有五千年文化传统的古国，当前我国对于传统文化的挖掘仍然不够，必须加强对于绝版文本的数字版本生产，在此基础上进行深度挖掘，创作出能够进行文化输出的作品，以配合“一带一路”倡议的深入实施。
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