【摘 要】纵观2012年及其之后的著作权法修订草案，2020年公布的著作权法，合理使用制度条文中的“三步检验法”与“其他情形”有时同时存在，有时单独存在，立法态度不定。尽管2020年著作权法对“合理使用”条文的内容有了明确规定，但争议仍在继续。就争议之本源，盖立法机关对于“三步检验法”的误解与误用，对“三步检验法”与“其他情形”关系欠缺考虑。因此，在著作权法第四次修改时，应当予以补正，以更好地平衡著作权人、传播者与使用人之间的利益，促进社会主义文化的发展与繁荣。
【关键词】三步检验法；其他情形；兜底条款；合理使用制度
“合理使用制度”是“著作权限制与例外”规则，也是著作权法中对权利限制力度最大的内容。它通过赋予使用人或传播人以不予通知、不付报酬的形式对他人作品进行使用的权利保护公众对于作品的接触权。近年来，合理使用制度产生诸多争议，“封闭式”的合理使用制度逐渐难以调节“失衡”的利益关系。2012年以来，我国立法机关不断调整著作权法修正案草案，以期建立一种符合技术进步与利益需求的新时代合理使用制度。尽管过程曲折，著作权法第三次修改终于在2020年11月完成。此次修改意义重大，它创造性地扩展“封闭式”的12种法定豁免情形，加入“其他情形”。同时，在法律条文中加入“三步检验法”增强合理使用的弹性。在利益衡量层面，它能够解决后续作者对在先作品利用的问题，体现出创作者、传播者与使用者之间的利益平衡。在宪法权利层面，它能够保障公民对于信息获取、表达的自由。[1]但是在“三步检验法”与“其他情形”的设置上，学界争议仍然存在。有鉴于此，本文将探讨我国著作权法第三次修改的草案、审议稿、最终修正案立法内容之变化、修改之理由，探究争议产生之原因，并为著作权法第四次修改提出改进方向。
1 立法目的探究：技术发展、域外实践、司法裁判
1.1 应对技术发展之趋势
合理使用制度的价值目标，在于协调创作者、传播者、使用者三者的关系，通过均衡保护的途径，促进文化、科学事业的发展。[1]传统著作权法以“复制权”为核心建立起了纸质作品的使用与传播规则。在数字时代[2]，作品的创作与传播有赖于搜索引擎的发展与作品的数字化。搜索引擎的服务不限于对作品的复制，还包括提供网页临时快照、缩略图等。在Google Bildersuche案中，搜索引擎的网页快照是否构成对作品的合理使用困扰德国联邦最高法院。①在Perfect 10 v.Google中，第九巡回上诉法院对于搜索引擎缩略图是否构成对他人艺术作品的合理使用争议颇多。②越来越多的非结构化数据、个性化内容在互联网中传播。[3]在谷阿莫一案中，谷阿莫对他人的电影进行搞笑性质的解说，被诉至法院，法院对其行为是否构成合理使用并未给予正面回应。“人类中心主义”下的创作主体结构[4]已然被改变，机器使用成批次、大体量的作品进行学习但并不真正使用。在线网络教育、数字图书的发展趋势迅猛，教学工作者的受限越来越多。可见，全球性技术的发展呼吁合理使用制度的变革。
1.2 紧随域外实践之要求
比较法视域下其他国家合理使用制度的变革也促使我国进行法律的修订。1990年，法官勒威尔将“转换性”使用的观念引入美国合理使用案件的裁判中，随着科技的发展，转换性的衡量标准也在不断变化，偏重“目的性”转换。日本在2006年增加了“在接收信息的同时就接收内容对公众进行再传播的权利限制”，2012年、2014年均对合理使用制度进行修改，并于2018年先后通过《日本著作权法修正案》与《日本学校教育法修正案》，对教学性权利限制规定进行大幅度改革。2019年，欧盟发布的《单一数字市场版权指令》规定了“以科学研究为目的的文本与数据挖掘”“其它文本与数据挖掘”“数字环境下的跨边境教学行为”等权利限制规则。在全球化的今日，任何一个国家法律制度的变化都会在一定程度上造成全球性的制度变革。国际条约、区域性协定、双边条约的不断发展使得缔约国的制度高下立现，也不断推动一国之制度与他国保持一致以避免沟通的差异性。
1.3 回应司法裁判之滞后
我国的封闭式立法与较少的裁判经验使得合理使用案件的裁判状况频出。世界各国的合理使用制度分为美国的“合理使用”（fair use）模式，英美法系（除美国）的“合理利用”（fair dealing）模式与大陆法系的“著作权例外”（exception of law）模式。我国立法最初采取“封闭式”的立法模式，仅仅承认12项法定情形的合理使用效力。但这样封闭式的立法模式使得法官的裁判尤为艰难，不少法官甚至在国际条约或他国法律中寻求裁判标准的蛛丝马迹。在“张海峡诉于建嵘著作权纠纷案”一案中法院采取“三步检验法”对案件进行裁判③，“王莘与北京谷翔信息技术有限公司、谷歌公司侵害著作权纠纷案”一案的裁判规则是“四要素检验法”④，在《可耻的幸灾乐祸》网页快照著作权案中，法院援引“公共利益”这一原则的规定进行裁判⑤。复杂的案情与封闭式的立法现状出现了强烈的矛盾，使得立法机关不得不关注合理使用制度的立法修改。
2 合理使用制度条文内容与评价
2.1 条文内容梳理：随意的“三步检验法”与“兜底套款”
2020年11月，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过了全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国著作权法》（以下简称“2020著作权法”）的决定。此次著作权法修改是继2010年《中华人民共和国著作权法》（以下简称“2010著作权法”）后国家版权局经过5次就修改草案向社会公开征求意见后颁布的最终版本。此间5个草案（审议稿）在是否将“三步检验法”置于条文中，置于何处，是否设立“其他情形”这3个问题上态度不明，具体可见下表1。
表1 著作权法及其修改草案（审议稿）对“三步检验法”与“兜底条款”的规定
| 颁布时间 | 2012年3月 | 2012年7月 | 2014年6月 | 2020年4月 | 2020年8月 | 2020年11月 |
| 修改草案、著作权法 | 修改草案 | 修改草案第二稿 | 修订草案送审稿 | 修正案草案 | 草案二次审议稿 | 2020著作权法 |
| 三步检验法 | 无 | 第二款 | 第二款 | 第一款 | 第一款 | 第一款 |
| 兜底条款 | 无 | 有 | 有 | 无 | 有 | 有 |
2020著作权法与2020年4月公布的《著作权法（修正案草案）》（以下简称“第四次草案”）、2020年8月的《著作权法（草案二次审议稿）》（以下简称“第五次草案”）的合理使用制度，均将“三步检验法”置于总括条款。⑥而《著作权法（修改草案第二稿）》（以下简称“第二次草案”）《著作权法（修订草案送审稿）》（以下简称“第三次草案”）将“三步检验法”置于条文第二款。对于著作权法中是否应当设立“其他情形”，各个草案也态度微妙。在“第四次草案”中未见“其他情形”之身影，但在“第五次草案”中“其他情形”却赫然在列。在短短四个月之间，草案便对于“兜底条款”的设置有着完全不同的观点。简而言之，著作权法第三次修订的草案似是将“三步检验法”与“兜底条款”做一个排列组合，“随机”置入修正案中，不免有随意之嫌。
2.2 条文变动的争议
学者们对“三步检验法”是否可以作为总括条款尚存争议。支持者认为我国著作权法应当在列举主义立法的基础上加入概括主义的判定要件，因为列举式规定既无法避免法官审判实践中的分歧，也无法应对新技术带来的新问题。[1]将《著作权法实施条例》中的“三步检验法”置于合理使用制度的一般性条款中能够彰显“三步检验法”的地位与意义，具有指导性。反对者亦有之，他们认为“三步检验法”是《伯尔尼公约》对成员国立法的指导性原则。[5]“三步检验法”作为一般性条款过于抽象，无法为法院提供具体的裁判指引，甚至与“其他情形”的兜底条款发生冲突。[6]或有学者言之，“其他情形”这一“兜底条款”的效用有限。某一条文中列举的多项法律内容本应当具有同一划分标准，兜底条款的内容才能够相对确定。但是在我国法律中，对合理使用情形仅仅是列举而已，并无固定的判断标准，则“兜底条款”的内涵与外延则无法明确判断。况且，“兜底条款”总括条款的设置进一步“限制”而非“扩张”合理使用制度的范围。“三步检验法”的三个步骤分别是“仅限于特殊情形”、“不得影响作品的正常使用”、“不得不合理地损害著作权人的合法利益”。根据体系解释，“三步检验法”中的第一步“限于特殊情形”即是指包含“其他情形”的13个情形。这意味着某项使用行为即使完全符合具体类型化的法定豁免情形，也必须接受三步检验法的检测和定量审查，而这将进一步造成对合理使用判断的附加限制解释。[7]
总而言之，技术发展速度之快与法律标准之滞后形成鲜明对比，呼吁我国合理使用制度之修正。然而，此次修改的实际效果不仅在内容上与立法目的相去甚远，也使得条文的适用存在诸多矛盾之处。为了探究我国合理使用制度条文内容乱象的成因，首先应当探究立法之目的。
3 合理使用制度立法失范原因
3.1 “三步检验法”的误解与误用
“三步检验法”最初规定在《伯尔尼公约》第9（2）条中，尔后被纳入TRIPs协定和WCT中，用于平衡著作权法中的权利授予与权利限制。[8]2008年，德国马克斯-普朗克知识产权研究所和英国伦敦玛丽王后学院牵头发布了《平衡解释“三步检验法”宣言》（以下简称“宣言”），用以规范、解释“三步检验法”。[9]在不断的发展中，对于“三步检验法”的争议已经十分集中，我国立法机关却鲜少考虑这些争议，致使立法出现瑕疵。
首先，“三步检验法”由于内容过于抽象、语言过于含糊被质疑不能解决问题。“三步检验法”使用了“特殊情形”、“不合理”、“作品的正常使用”等词语，含糊的语言和抽象的标准才使得它能够保留在《伯尔尼公约》中，但更有学者质疑它没有能力完成规范缔约国合理使用制度的任务。它只是一种宣誓性条款，是无可奈何的立法人员的一块“遮羞布”，会造成法官权力的进一步增强，立法流于形式。
其次，“三步检验法”的实施步骤饱受争议。起草委员会曾经认为应将第二个步骤与第一个步骤置换，更合逻辑。只有认为复制并不与对作品的正常利用相冲突，下一步才是考虑复制是否不合理地损害作者的合法权益。只有当情况并非如此时，才有可能引入合理使用制度。[8]欧共体诉美国版权法争端中，WTO专家组认为“三步检验法”的三个步骤是顺序累积适用的，行为人的行为如果违反了某一步骤，那么便不必进行下一步骤的检验。但也有人倡导应当综合考量“三步检验法”的步骤，僵化地适用“三步检验法”会诱发更多的矛盾。由此可见，“三步检验法”的适用须得有合理的顺序和解释，我国著作权法条文设置略显随意。
再次，“宣言”指出“三步检验标准”不仅适用于合理使用制度，同时也适用于法定许可制度。我国各修正草案均将“三步检验法”置于合理使用制度中。但是反观《著作权法实施条例》第21条，根据“文义解释”与“体系解释”，其内容并不排斥对于“法定许可”的规制。将《著作权法实施条例》中的内容提升了法律效力却反而缩小了它的规制范围，在一定程度上也影响了“法定许可”的裁量标准，著作权法的修正案草案在“三步检验法”的条文设置上缺乏考量。
最后，《平衡解释“三步检验标准”宣言》对于“三步检验标准”引入国内法中具体应如何适用未有提及。“三步检验法”作为国际条约中对于著作权法的限制与例外的原则性条款，仅仅检验国内立法是否符合国际条约的规定，并不检验某一具体行为是否符合合理使用制度的条件。“三步检验标准”作为一般原则与具体条款被规定在同一条文中，运用同一成文法中的一个条款去检验另一个条款是否合理应当仔细斟酌。[10]
3.2 “三步检验法”与“兜底条款”关系欠虑
除对“三步检验法”理解的误区外，立法机关对“三步检验法”与“兜底条款”的关系也未仔细探究。既然“三步检验法”之目的主要是为了检验某一缔约国的立法是否符合国际条约，那么当“三步检验法”被引入国内立法，则某一具体行为符合了“三步检验法”的要求后，即便我国法律并没有将其列入合理使用的法定情形中，依据国际条约，法院也应当判定它能够根据合理使用制度而免除侵权责任。如此，将“三步检验法”与“兜底条款”同时写入《著作权法》实属多此一举。
反对者或言之此举有重复、强调之作用。且不言法律语言须得简洁、不重复[6]，国际社会对于“三步检验法”与“兜底条款”是否应当同时规定也争论颇多。欧共体诉美国版权法第110（5）条争端中，WTO专家小组的解释一直被视为对“三步检验法”的权威解释。[11]对于“三步检验法”的第一个步骤“特殊情形”，伯尔尼第9（2）条和TRIPs第13条使用“special and certain cases”，在TRIPs第17、26.2和30条中使用了“limited”，WTO专家小组认为“certain”是指“国家立法中的例外或限制必须明确界定”，“special”被解释为“个别的或有限的应用或目的”。专家小组认为“certain”是指法律条文中充分的确定性。尽管“宣言”不阻碍法院扩展现有的法定限制与例外到类似相同的实施环境，或者在宪法允许的范围内创造新的限制与例外[10]，但是这一宣言虽然已经获得全球著名大学学者、实务人士和非政府组织机构的签名支持，却对政府机构并没有约束力。[12]
此外，我国著作权法修正草案中的“兜底条款”与美国等国家的因素主义模式虽然都以扩张合理使用制度的弹性为目的，但是美国的立法规定了“合理使用四要素”作为判断标准进而基本奠定了法律适用的基调，但是我国的兜底条款仅仅将“兜底条款”与其他12种法定豁免情形一同并列，并没有进行任何补充性解释。比较之下，我国著作权法草案中的“兜底条款”会否影响著作权法中合理使用情形的确定性，实难定论。
4 合理使用制度瑕疵弥补
我国著作权法第三次修改具有时代特色，解决技术问题，具有突出的引导与示范意义。但是，法律的修改须得遵循一定尺度。在价值引领层面，立法者须得坚持“平衡精神”，维护著作权人、传播者、使用者利益的微妙平衡。在具体操作方面，立法机关应当保证法律条文体系得当，语言简洁，内容适当。由于本次著作权法秉持“小幅度”修改的态度，我国著作权法第三次修正的“合理使用制度”较之上述标准仍有一定差距，期待能够在立法技术更为精进、立法条件更加成熟时予以进一步完善。
“三步检验法”与“其他情形”具有同种目的，使得法律条文适用出现瑕疵。合理使用立法条文中法定的12种豁免情形并没有统一的标准，是根据技术发展、特殊人群的需求等立法目的罗列而成。简单地去除“三步检验法”会使得“其他情形”缺乏确切的价值指引，具体适用发生困难。在“三步检验法”的项下增加规范意义上的“中间层次条款”或可为明智之举。[6]中间层次的条款能够起到过渡抽象标准与具体情形之作用。美国在裁判案件时并不直接适用“三步检验法”，而是使用“使用的目的与性质”“对作品潜在市场或价值的影响”“作品的性质”“使用作品的数量和质量”4个要素对案件进行裁判。4个要素更加具体，满足4个要素便满足了“三步检验法”的后两个步骤。在法律实践中，这一裁判方法效用明显，美国合理使用案件裁判至今未出现乱象。
除此之外，明确“三步检验法”的适用顺序也应当成为立法的另一项修改内容。正如前文所述，“三步检验法”中三个步骤的适用仍存争议。我国若欲具体适用“三步检验法”对案件进行裁判，则应当更加明晰其使用顺序。最后，“三步检验法”与“其他情形”的关系应当明确。李杨教授认为著作权法第五次草案（2020著作权法）中“三步检验法”的立法目的并非用于衡量法定的12项情形，而是针对“其他情形”的进一步限制。[7]但这毕竟是一家之言，“三步检验法”究其本质与“其他情形”均具有兜底条款的性质。二者究竟是限制关系还是并列关系应当通过立法进行规定。
5 结语
我国著作权法合理使用制度的修订在文义上进一步增加了“合理使用制度”的包容性，能够解决技术发展所造成的权益失衡问题。但是，立法人员将“三步检验法”置入合理使用条文中，不仅可能导致合理使用制度进一步受限而非扩张，也会导致“三步检验法”的适用与其设立目的、价值、内涵相悖。因此，在第四次著作权法修改时，应当明确“三步检验法”的内涵、“三步检验法”与“其他情形”的适用顺序，进一步增加“过渡条款”以更加具体的方式指导司法实践。
注释：
①参见Bundesgerichtshof, April 29, 2010, Case I ZR 69/08, pp.14-15.
②参见Perfect10,Inc.v.Amazon.com,Inc.,508F. 3d1146, PP.1164-1168 （9thCir.,2007）。
③参见北京市髙级人民法院（2012）高民终字第3452号判决书。
④参见北京市高级人民法院（2013）高中民初字第1221号判决书。
⑤参见北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第12533号判决书。
⑥也有人将其称为“一般条款”、“一般性规定”、“原则性规定”。
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