□兰丽专（人民法院出版社）
在版权制度中，作品的独创性是一个重要问题，因为它是该作品是否可以获得版权保护的关键。作品的独创性，通常指由作者独立完成并具有一定程度的智力性创造，即独立创作而非抄袭或剽窃他人成果。即将于今年6月正式实施的新修改《著作权法》第三条规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。根据规定，只有具有独创性的表达才构成作品，独创性是作品受《著作权法》保护的实质性要件之一。
值得注意的是，新修改《著作权法》对独创性并没有规定专门的标准，但作品具有独创性是获得版权保护的前提条件，对作品独创性的标准判断是实践中面临的重要问题。
通过对比客观数据判断
独创性首先要求作品是由作者独立创作完成。那么如何判断作品是否独立完成呢？
大多作品可以通过重复性表达程度进行客观性判断。尽管《著作权法》并不排除一部作品引证另一部作品文字表述的可能，但法律规定应有一定限度，即引证不能超过创作活动的需要，更不能成为作品的基本内容和观点。这种引证只能在一定范围内。因此判断作品之间是否有抄袭或剽窃，可以通过比对判断重复性表达并得出客观数据，进而实现对作品独创性的判断。
比如，像判断文字作品的重复率，重复率在一定程度上是判断作品独创性的依据。文字作品，是指用语言文字符号记录的，用以表达作者思想情感的文学、艺术、自然科学、社会科学等的创作成果。一般来说，文字作品可以通过知网查重系统、Paper Free等软件和机器学习工具检测作品内容的重复率，以判断其原创价值。
再以科技著作为例，其独创性主要基于客观判断，除了借助查重软件外，还有严格的同行评议的机制。有些著作即使通过了同行评议的独创性的审查，也要经得住时间的考验。科技界对著作的独创性的判定，还可能需要通过行政部门（如专利局）和科技同行评议的系统。可以看出，科技著作原创性的客观判断是有其标准和严格流程的，这主要由专家同行来判定。
2015年，我国科学家屠呦呦荣获诺贝尔医学奖。她的推荐人是美国科学院院士，美国国家健康研究院（NIH）疟疾研究专家Louis Miller博士。他的推荐就是以屠呦呦的原创性作品为重要依据的，其中就有1972年3月屠呦呦的项目报告，报告中她第一次引入了“青蒿”并汇报了用低沸点溶剂提取青蒿素的方法；以及2009年屠呦呦出版的专著《青蒿素及青蒿素类药物》等具有原创性的论文和著作。可以说，这是一个科技著作独创性客观判断的典型案例。
网络时代主观性影响加大
独创性还要求作品具有一定程度的创造性，要具有传递作者思想、情感、美感、信息的特定表达。但表达的抽象性使得这一判断具有其主观性，关涉作品类型、表达方式、智力创作空间、创作高度等因素，十分复杂，可谓是仁者见仁、智者见智。
实践中，有关司法部门对作品独创性认定标准总的把握是：既要统一作品独创性的基本判断标准，又要根据不同领域、不同类型作品的特点确定相适应的保护力度，使保护强度及赔偿数额与独创性程度相协调。
在秦占国、沈阳国学教育研究中心与抚顺市顺城区巨人培优文化艺术学校侵害著作权及不正当竞争纠纷案中，最高人民法院明确表示，对于国学经典类题材实质性近似的判断，应根据题材特点认定作品独创性程度，一方面，国学经典类题材论文浓缩和再现中华五千年文明历史的发展轨迹，是人类社会共同的精神财富，应为人类社会所共享，任何人都可以用不同表达方式对此类题材加以利用并进行创作。
另一方面，中华五千年文明历史是客观的事实，基于该历史事实进行的相关创作具有一定局限性。若涉案作品的表达系独立完成且具有创造性，根据场景原则，应当认定各自作品均享有独立著作权，不构成侵权。而在张晓燕诉雷献和、赵琪、山东爱书人音像图书有限公司著作权侵权纠纷案中，也同样明确，根据同一历史题材创作的作品中的题材主线、整体线索脉络是社会共同财富，属于思想范畴，不能为个别人垄断，任何人都有权对此类题材加以利用并创作作品。
对于传统媒体新闻作品著作权的保护问题，随着数字技术的发展和广泛运用，网络自媒体侵害传统媒体新闻作品著作权的问题越来越突出。虽然现行《著作权法》第五条规定，时事新闻不受《著作权法》的保护，但是对于具有独创性的新闻作品，则受《著作权法》的保护。
司法实践中，有关司法部门注意合理区分“时事新闻”与“新闻作品”，注重保护凝聚了广大传统媒体新闻工作者智力劳动和心血的具有独创性的新闻作品，对其独立创作完成的文字或视频内容等一旦构成具有独创性的作品是予以保护的。如江苏现代快报传媒有限公司诉北京字节跳动科技有限公司侵害著作权纠纷案中，江苏高级人民法院认定，对于未经著作权人许可在网络上转载其新闻作品构成侵权。当前，有关司法部门鼓励和引导网络媒体“先授权、后使用”“先授权、后传播”，这也为营造良好的新闻作品版权交易秩序提供了有力的法律支撑。
复杂性导致诸多不确定性
随着传播技术的蓬勃发展，催生出越来越多的著作权客体形态，这些新的客体也伴随带来了独创性的不确定性判断。比如，人们喜闻乐见的短视频，其内容长短、表达方式、素材范围等都可能成为独创性判断的考量因素。又如，电竞游戏独创性问题也具有极大的不确定性，而抽象主义艺术作品的独创性判断更值得探索。
随着人工智能和机器学习在各行各业的应用，由计算机生成的著作和文化产品也开始出现，如计算机创作的诗歌、绘画、新闻报道等。目前，这些创作还有明显的机器生产的痕迹，却对其独创性的判断带来了不确定性。未来计算机的创作会更加人工智能化，创作软件可以通过对大量经典优秀作品做机器学习，从而输出更具吸引力的作品。我们有必要准备应对计算机创作带来的“著作独创性的不确定性”挑战。
不久的将来，独创性将会在不同的创作软件上做判断。另外，还要判断软件对于人的思想和情感的表达是否到位，是否符合基本的伦理道德等其他独特的鉴定工作。甚至，计算机生产的著作的独创性及其著作权有可能不再是文学和艺术家，而是人工智能和机器学习的计算机学者。尽管新修改《著作权法》对独创性的标准未作明确规定，但无论从理论还是实践中，判断作品的独创性遵循“独立创作加一定程度的创造性”原则是一致认同的，但在具体的案件中还有其复杂性，甚至主观性。随着科技的进步，还将面临更多新情况的挑战和不确定性，也将随着形势的发展和变化积极作出相应的调整。
