作者：于波（华东政法大学知识产权学院副教授）
2020年12月16日《刑法修正案》（十一）审议通过，侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪迎来了自1997年被纳入刑事体系以来的第一次修订。在笔者看来，此次修订采取点面结合的方式，全面加强了著作权刑事保护，切实回应了文创产业的现实需要。
刑民对接，全面提高保护水平
完善行为方式
信息网络传播权是著作权的重要子权利之一，于2001年被正式纳入《著作权法》。而侵犯著作权罪早在1997年就已入刑，且仅规定了“复制发行”一种行为类型，此后也一直未配合《著作权法》进行配套修订。
随着互联网的普及，针对著作权的网络犯罪逐渐涌现，对此最高人民法院、最高人民检察院于2004年发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定：“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的‘复制发行’。”而最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2011年联合印发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二项则直接将“发行”解释为包含“信息网络传播”。
实际上，在《著作权法》视阈下，发行权和信息网络传播权两项权利存在重要区别：“发行权”是向公众提供作品原件或者复制件的权利，若要构成发行行为，作品的有形物质载体必须发生转移。“信息网络传播权”则是通过网络传输方式向公众提供数字化作品的权利，此种传播并不需要借助有形物质载体的转移。将“信息网络传播”视为“发行”虽然可以暂时解决网络著作权犯罪问题，但却似有违罪刑法定原则。
近10年来，随着信息和网络技术的进一步发展，深层链接、爬虫技术等侵权方式愈演愈烈，严重影响正版作品市场。网络云盘、视频聚合等新兴媒介在促进作品传播的同时，稍稍疏忽就会沦为大规模侵权的工具。在网络犯罪替代传统复制发行成为侵犯著作权的主要犯罪形式之时，仍然将信息网络传播权规定于司法解释中的做法难免捉襟见肘。
《刑法修正案》（十一）正式将信息网络传播行为纳入侵犯著作权罪规制范畴，与复制发行行为并列，不仅在理论层面统一了专业术语在不同部门法中的内涵，也使法院在审理网络著作权犯罪时有了明确的法律依据，加强了著作权保护的体系性。
扩大作品范围
现行《刑法》第二百一十七条中的“电影、电视、录像作品”是1990年《著作权法》曾经使用过的术语，但该作品分类早在2001年《著作权法》第一次修订后就已经被“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”所取代。
而近年来CG技术、短视频、网络游戏、虚拟现实、体育赛事直播等领域迅速崛起，独立的文化产业链初步形成，电影作品和类电作品的分类也逐渐不能满足产业发展需求。2020年《著作权法》第三次修订后，该分类再次被“视听作品”代替。
此次《刑法修正案》（十一）并未如过去一样对《著作权法》的修改视若无睹，而是紧随《著作权法》修改更新了《刑法》条文，实现了著作权民刑领域立法的协调对接。这就使得《著作权法》中规定的所有法定类型作品都能在获得民事行政双轨保护的同时拥有刑法的有力背书，为新兴产业的健康发展保驾护航。
需要注意的是，第三次《著作权法》修改后确立了作品类型的相对开放性，根据新修订《著作权法》第三条之规定，即使某项新型智力成果不能落入任何一种法定作品类型，只要其符合作品特征就可获得著作权保护。
与此相对，刑事领域坚守作品类型法定，将日后可能出现的新类型作品提前排除出刑事保护范围。这是由刑法的特殊性所决定的，刑事责任作为最严厉的责任，涉及对人身自由的剥夺，任何罪行必须由法律明确规定，自由裁量的空间应被严格限制，如此规定看似牺牲了对新类型作品的刑事保护，实际上保障了刑法的稳定性和可预测性。
提高法定刑上限
除了扩大行为类型和作品范围，此次《刑法修正案》（十一）还同时提高了涉及侵犯著作权两项罪名的法定刑上限。侵犯著作权罪法定刑最高可达10年，销售侵权复制品罪最高法定刑可达5年。提高最高法定刑上限是信息网络发展后遏制犯罪行为的必然需求。在网络尚未普及前，复制发行侵权复制品需要大量人力财力成本，但互联网普及后，行为人只要实施一次上传行为，受保护的作品就能被广泛传播，一旦被著作权人察觉，只要更换ID或域名后重新上传即可。
与此同时，犯罪手段正在从固定设备向移动终端转移，微信小程序、手机APP等均能成为盗版文字作品、视听作品的传播媒介，出版影视业、娱乐表演业等核心版权产业正面临前所未有的巨大挑战。网络犯罪经济时间成本的降低必须要通过提高犯罪成本进行平衡。此外，法定刑范围扩大赋予了法官更为宽松的自由裁量空间，以方便其据犯罪情节的严重程度细分量刑标准，保障罪责刑相适应。
完善保护体系，聚焦弱保护产业
新增表演者权保护
《刑法修正案》（十一）将表演者权纳入刑事保护范围。虽然表演者权依附于作品而存在，但在作品著作权保护期限届满后，表演者权将无法单独获得刑法保护。刑事救济的长期缺位将会导致表演者对经典音乐、经典影视作品进行翻唱、翻拍时，若未形成新的创作，面对严重的侵权行为仅能寻求民事或行政手段救济。行为人在承担停止侵权、赔偿损失等民事责任之后很有可能因为巨大利益的诱惑而再次侵权。表演者社会地位及话语权的淡薄也使其自身缺乏强劲的维权能力，规定刑事责任后，侵权成本显著提高，侧面起到了遏制侵权之作用。可以预见，在刑法这一强力后盾的保障下，整个娱乐表演产业将会迎来长期稳定的发展。
刑法对著作权及相关权的保护已经初具体系性，然而广播组织权在此次修订过程中仍然未被纳入刑事保护范畴。有观点认为，广播组织权作为邻接权的重要内容，也应当受刑法保护，但在三网融合背景下，广播组织已经不再限于传统观念下的广播电台、电视台，其概念究竟如何仍有待讨论，且新修改《著作权法》中为广播组织增设的信息网络传播权使得广播组织权的客体变得难以界定。刑法作为最严厉的法律，必须具有相当的稳定性和可预测性，在法律概念内涵和外延尚未确定的情况下，暂时不将其纳入刑法规制范畴是较为合理的选择。
规制破坏技术措施行为
除娱乐表演产业外，计算机软件产业也一直是刑法的保护盲区之一。复制发行权仅能对以光盘等有形载体形式销售的计算机软件进行有限保护，而当下软件的销售模式通常是先提供一部分试用服务，用户若希望获得完整软件，则需要提供序列号或以其他方式激活。因此，以销售破解软件营利的灰色产业随之产生。近年来已发生数起案例，行为人因在网络中向公众出售破解版序列号而被法院认定为侵犯著作权罪。
实际上，破坏技术措施行为虽然对软件著作权人造成了极大伤害，但却并不能被纳入任何专有权的保护范围，而是一种独立的违法行为。将破坏技术措施行为入罪不仅缓解了法院长期以来为了保护软件产业不得不冒着违背罪刑法定原则的风险牵强附会的尴尬局面，也与本次《著作权法》全面加强破坏技术措施行为规制力度遥相呼应。
此次对侵犯著作权罪及销售侵权复制品罪的修订在全面提高保护水平的同时根据现实情况针对弱保护产业进行了重点布局，初步实现了著作权刑事保护体系化。需要注意的是，《刑法》条文规范化同时也意味着对司法水平提出了更高要求，法官在裁判侵犯著作权罪案件时不仅要深度把握著作权领域的相关概念，更要结合专有权利和市场经济秩序的双重法益对个案的定罪量刑作出公正裁量。由此方能最大化发挥刑法预防犯罪的正向作用，与民事责任、行政责任有机衔接，共同构建完善的著作权保护机制，促进文化产业健康有序发展。
