【作 者】杜娟：中南财经政法大学知识产权研究中心
【摘 要】德国为实施《欧盟数字化单一市场版权指令》第17条的内容，新设《版权服务提供商法案》来专门规定网络服务提供商的权利与义务。在新的法案中，立法者更倾向于保护版权人的利益和用户在网络上的言论自由，从而加重了网络服务提供商的侵权责任。法案的主要内容是通过对网络服务提供商设定免责条款来促使其履行一定的过滤义务，以平衡版权产业中各方主体之间的利益关系。鉴于我国也正面临着用户生成内容所引发的版权侵权问题，本文总结德国的立法经验从而为我国版权产业的制度改革提供有益借鉴。
【关键词】网络服务提供商；过滤义务；利益平衡；版权产业
2020年6月24日，德国联邦司法和消费者权益保护部（以下简称“BMJV”）提交了一份草案，其主要内容之一是新设《版权服务提供商法案》以实施2019年3月29日通过的《欧盟数字化单一市场版权指令》（以下简称《DSM指令》）第17条的内容。早在2020年初，德国BMJV就公布了第一份实施草案，规定了保护新闻出版者物的在线使用、合理补偿请求、文本与数据挖掘的版权保护与例外三项内容，旨在实施《DSM指令》第3条、第4条、第15条和第16条的规定。2020年6月24日提交的第二份实施草案用以实施《DSM指令》其余项下的内容，主要涉及网络服务提供商的责任、延伸性集体许可以及版权合同法的变更。《版权服务提供商法案》中规定的网络服务提供商是指存储大量由第三方上传的受版权保护的内容，并以公开向公众提供为主要目的上传平台，其通过组织受版权保护的内容并向公众推广而获取利益。[1]这类网络服务提供商因用户上传的内容获益，因此法案要求其履行一定的义务，即通过使用“上传过滤器”（upload filter）来保护版权作品。这一规定是对网络服务提供商侵权责任制度改革作出的有益尝试，是为平衡各方主体利益而进行的大胆变革，对我国版权产业的发展具有一定的借鉴意义。
1 德国《版权服务提供商法案》的立法动因
德国对网络服务提供商版权侵权责任制度进行变革，虽然是以实施《DSM指令》第17条为契机，但更为重要的原因是随着技术的发展导致德国数字版权产业利益失衡，而现行法律制度下的“通知—删除”规则不能有效应对，所以通过立法变革的形式对该问题予以回应，最终使版权立法达到适应数字版权时代技术发展的目的。
1.1 利益失衡导向的政策转变
互联网技术的进步导致版权利用方式发生了变化，以用户创造内容为主的创作形式致使各方主体之间的利益失衡。具言之，数字版权技术的发展既改变了版权主体的界定标准，用户代替商业机构成为作品创作和传播的主要群体，又改变了版权客体的利用方式，大量用户生成内容并非是要从中获取利益，即使是以获取利益为目的，也大多是借助延迟收益从而实现效益最大化。[2]这种改变导致版权法现有立法模式失灵，版权产业中的各方主体在数字版权创作和传播过程中提出了不同的利益诉求：①版权所有者，即版权产业中的创作者和公司，要求公平地参与网络服务平台实现的附加值；②用户则要求尽量保护他们的言论、艺术和通讯自由，反对网络服务提供商对版权作品的过度封锁；③网络服务提供商认为没有必要加强监管，因为根据当前的立法对网络服务提供商责任的规定，已经充分考虑到了各方当事人的利益。各方主体对网络服务提供商应当承担的责任问题争论不休，但可以肯定的是，用户在上传平台上使用版权作品给网络服务提供商带来了巨额利润，但网络服务提供商却较少为此支付版权许可使用费，从而在获得的回报与支付的报酬之间形成“价值鸿沟”。①[3]而版权人却因为过高的维权成本无法对分散在此类平台上的网络用户主张权利，而现行法律又不能使版权人直接向网络服务提供商主张权利，从而使得版权人的利益受到损失。为了减少这种价值鸿沟，实现网络服务提供商和版权人之间的利益平衡，需要从立法上加重网络服务提供商的版权责任并同时增加版权人的利益。
数字版权产生之初建立的“通知—删除”规则在用户创造内容的数字版权时代已经逐步失灵，无法有效应对版权主体之间的利益失衡。德国现行立法中有关网络服务提供商责任的相关规定表明，网络服务提供商承担各国通行的“通知—删除”义务，也即网络服务提供商对平台上的内容仅仅负有事后审查的义务，这在技术日益进步的过程中产生了一些负面效应：首先，虽然法律规定网络服务提供商在发现侵权行为时应当及时屏蔽或删除，但在实践中网络服务提供商基本不会主动审查上传作品的合法性，因为其既没有主动审查的动因也没有主动审查的义务，主动审查反而可能会增加审查成本，也可能会因“明知”承担一定的侵权风险。[4]其次，“通知—删除”规则降低了版权保护的效率，一方面网络服务提供商仅屏蔽或删除被通知的版权作品，对于版权人未察觉到的侵权作品不负有主动审查的义务；另一方面网络服务提供商对通知内容逐个进行审查，不能有效阻止侵权材料的重复出现。此外，用户在平台上使用版权作品创造内容，有时难以意识到其行为是否涉及版权侵权的问题，但在版权人发现侵权行为发生之后，却需要用户承担侵权责任，而且多数用户生成内容但并不从中获利，让其承担全部侵权责任显失公平。德国立法机关为有效弥补“通知—删除”规则的不足，再次平衡各方主体利益关系，不得不对现行法律制度进行转变。
1.2 数字版权时代的技术变革
《版权服务提供商法案》的制定也是为了解决数字版权时代因技术进步而产生的新问题，从而适应数字版权时代的技术变革。在2015年12月9日欧盟委员会发布的《迈向更现代、更欧洲的版权法》一文中，概述了欧洲对版权的立法计划：“版权也需要适应新的技术现实，以便它能够继续实现其本来目的”。[5]欧盟委员会的版权立法计划旨在使人们充分利用数字技术的潜力，并确保版权仍然是创造和投资的驱动力，为此欧盟制定《DSM指令》以满足上述立法计划的需求。其中第17条规定：“在线内容分享服务提供者通过其平台向公众传播和向公众提供的内容必须获得权利人的许可，如果未获许可则应当对其上传平台上的版权作品承担责任。”除此之外，《DSM指令》还在该条款中规定了服务提供商的免责条款，“服务提供商已经尽最大努力但尚未获得授权”，或者“根据权利人提供的相关且必要的信息，履行了较高行业标准的注意义务，从而尽到最大努力使作品不被获得”，再或者“在收到权利人的通知后，迅速采取行动，从其网站上移除或断开访问所通知的作品，也尽最大努力防止他们在将来被上传”，那么在线内容服务提供商可以免除责任。这仅仅是对网络服务提供商的责任承担创建了一个新的框架，具体内容需要各国转化为国内法予以实施。
从德国国内版权产业的发展状况来看，近几年网络技术迅速发展使得公众创作、制作、发行、利用和使用受版权保护的作品以及其他受版权保护对象的方式不断发生变化：一方面，随着互联网访问的增加，数字世界改变了网络用户欣赏音乐、游戏、电影、报纸等的方式；另一方面，在数字环境下，以版权为中心的文化产业在德国经济中占据着越来越重要的地位。这种技术变革在影响社会生活的同时也对传统版权利用方式产生了巨大冲击，导致权利人寻求许可及获取报酬较为困难。在此情形下，BMJV希望强化创意人士的权利，让权利人公平地分享用户未经许可将版权材料上传到平台所带来的收入，同时保护用户在互联网上的交流自由和言论自由。之前德国立法中对网络服务提供商责任的规定以及法律救济的规定都存在较大的问题，而且这些法律规定对用户并不十分有利，因此必须制定新的法规以重构网络服务提供商的责任制度。德国遂新立《版权服务提供商法案》对网络服务提供商的权利与义务作出详细的规定，建立自己的综合监管体系。
2 德国《版权服务提供商法案》的主要内容
德国《版权服务提供商法案》是为应对数字版权时代的利益失衡而作出的制度变革，其具体内容是通过设立网络服务提供商的免责条款，促使其履行一定的尽职义务和过滤义务，最终实现版权主体之间利益再平衡的目的。[6]
2.1 网络服务提供商的尽职义务
德国《版权服务提供商法案》要求网络服务提供商必须履行尽职义务。所谓尽职义务是指要求网络服务提供商尽最大努力获得版权作品的授权许可，对平台上传内容中未经许可的版权使用行为按照法律规定进行屏蔽和删除。在制定《DSM指令》的过程中德国代表团就指出，合格的平台不仅应该像以前一样有义务删除非法上载或阻止未经许可的访问，而且应该对上传平台的版权内容负责，所以公开复制受版权内容的平台应该获得版权人的许可，这样才能保证由创意产生的收入得到公平的分配。但同时也指出必须防止给服务提供商施加不可能实现的无限责任，所以网络服务提供商在履行一定的尽职义务之后即可免责。②因此在《版权服务提供商法案》第1条就明确规定：如果服务提供商允许公众访问其用户上传到平台的版权作品，则该行为是向公众传播或向公众提供作品的行为，那么服务提供商应该按照本法案的规定履行尽职义务，并且不能使用德国版权法规定的避风港规则免责。质言之，网络服务提供商通过组织受版权保护的内容并向公众推广，从而获得利润并且能够与具有相同受众的其他在线内容服务提供商竞争，为了避免其对版权作品的不法传播行为承担责任，服务提供者必须履行一定的尽职义务。
尽职义务的具体内容是，如果服务提供商按照相称性原则履行了本法案第4条、第10条和第11条的高标准的义务，那么其不再对平台上的侵权行为负责。具体体现在以下三个方面：首先，服务提供商需尽一切努力获得版权人的合同许可。在以前，版权人通常不是创意人本身而是文化产业中的公司，但现在版权主体发生了变化，为了使处于弱势地位的创意人能够公平地分享收益，必须将创意人参与其中。为此在《版权服务提供商法案》第4条规定：服务提供商有义务尽一切努力取得向公众传播和以此为目的复制版权作品的合同许可。具言之，服务提供商向版权人直接获得授权许可或者通过集体管理组织或在德国设立的附属机构获得授权许可，均可认为该服务提供商履行了尽职义务。其次，除了尽一切努力获得受保护作品的公共复制的许可使用权的义务外，《版权服务提供商法案》还规定了服务提供商的屏蔽和删除义务。《版权服务提供商法案》第10条规定，如果权利人要求网络服务提供商屏蔽其作品的上传，那么网络服务提供商根据第1条第2款的规定必须予以屏蔽，前提条件是，权利人需要向服务提供者提供有关需要屏蔽的作品信息。此外，服务提供商在任何情况下都必须应版权所有者的要求，删除未经授权而向公众传播的作品，并在将来任何时候对该作品予以屏蔽，其前提条件是权利人提供了为此目的所需的信息。屏蔽和删除义务必须是相称的，即该义务只在有适当和有效的手段时，而且这些手段的成本对服务提供者来说是合理的情况下才能适用。但是，网络服务提供商的尽职义务是有限的，《版权服务提供商法案》规定初创服务提供商③和小型服务提供商④一般没有屏蔽和删除义务。
2.2 网络服务提供商有限的过滤义务
网络服务提供商的尽职义务使得其不得不履行一定的过滤义务。对于平台上传的海量作品，服务提供商难以全部获得授权，即使是在延伸性集体管理组织的帮助下，服务提供商也难以对作品逐一获得版权许可。为防止其平台上的作品侵权，网络服务提供商只能对上传作品进行技术过滤。但在《DSM指令》出台之后，德国国内存在一些反对使用“上传过滤器”的声音，例如德国Jungen Union的负责人蒂尔曼·库班（Tilman Kuban）认为，改革应给予德国和欧洲数字经济商业模式更大的自由，因此要避免使用“上传过滤器”，杜绝让网络服务提供商变成检察俱乐部，况且如果在网络平台上使用“上传过滤器”，那么讽刺或戏仿类作品就要从互联网上撤下来了。[7]德国立法机关一方面认为应尽可能地避免使用“上传过滤器”，但另一方面又认为上传平台应当对其平台上的公共访问行为负责，即对非法上传的内容负有一定的责任。为此，BMJV提出了具体的解决措施：制定“最低限度条款”（de minimis clause）。
根据最低限度条款，可以使用“上传过滤器”予以精确的检测的作品包括：①时长超过20秒的电影或动画作品；②音轨超过20秒的作品；③文本超过1 000个字符的文字作品；④数据量超过250kb的照片或图形作品。对于低于这一标准的版权作品，允许用户和服务提供商未经许可且为非商业目的复制。这一规定提供了可量化的参数，让过滤器能够可靠地识别内容是否涉及法律允许的少量使用，实际上是排除版权法上的合理使用行为。此外，对于根据《德国版权法》第51条的引用行为⑤、漫画、戏仿或模仿行为以及其他法律允许的公开复制行为不允许使用过滤器检测，这一规定排除了法律明确规定允许的使用行为。对于这些不可使用过滤器检测的版权作品，用户应当事先进行预标记，而且网络服务提供商有义务在用户上传作品时告知用户进行预标记。
3 德国《版权服务提供商法案》的立法意义
德国《版权服务提供商法案》通过要求网络服务提供商以使用“上传过滤器”的方式履行尽职义务，加重其版权责任，这对于解决版权主体之间的利益失衡、弥补“通知—删除”规则的不足具有重要意义，对于实现欧盟委员会提出的版权现代化的改革目标具有重大价值。
3.1 重构主体之间的利益平衡关系
如上所述，德国新设《版权服务提供商法案》是为了平衡版权人、用户以及网络服务提供商之间的利益关系，从立法规定来看，法案基本实现了其本来目的，重构了主体之间的利益平衡关系：第一，为了保护拥有版权使用权的文化公司的利益，草案明确规定，上传平台今后将对其可访问的所有内容负责，并对用户非法上传行为及其造成的损害承担一定的责任。平台必须尽自己最大努力获得上传内容的授权许可，如果版权人不想授予许可使用，平台必须确保法律不允许使用的内容不可在其平台上使用。此外，网络服务提供商不能再依赖“避风港规则”免除责任。第二，为了用户的利益，本法案允许用户以引用、讽刺、戏仿或模仿目的而使用受版权保护的作品。网络服务提供商有义务提醒用户对此类作品进行预标记，对进行预标记的作品，即使版权人发出了禁止使用的通知，网络服务提供商也必须保证这些作出标记的内容在网上可用。此外，法律在一定的范围内允许非商业目的未经许可的使用，保障用户合理使用的权限。第三，为保护创意人的利益，草案规定创意人可以直接对其授权使用版权作品的平台索要报酬。网络服务提供商要积极保护版权人的作品完整权：作者可以禁止用户使用侵犯精神权利的版权作品。第四，为保障网络服务提供商的利益，草案尽可能明确规定了新法案适用于哪些平台，并明确了上传平台应履行的尽职义务，将网络服务提供商的责任限定在合理的范围之内。除此之外，还对初创服务提供商和小型服务提供商设置了例外条款，即这两种类型的服务提供商没有使用过滤器进行屏蔽和删除的义务。第五，草案为版权人和用户规定了投诉程序，以便迅速且有效地解决有关屏蔽、删除以及复制版权作品的纠纷。第六，草案为防止网络服务提供商的“过度屏蔽”、版权人的“虚假通知”和用户的“虚假预标记”，规定了权利滥用的应对措施。
3.2 实现数字版权保护的现代化
2015年5月，欧盟委员会通过了《数字化单一市场战略》（Digital Single Market Strategy），将欧盟版权法的数字化改革纳入议题，并认为有必要减少各国版权制度存在的差异并扩大用户通过网络接触作品的机会。2015年12月，欧盟委员会发布了《面向现代欧洲的版权框架》（Towards a Modern European Copright Framework），再次明确了欧洲版权制度面对数字环境的改革目标。[5]《DSM指令》的出台正是为了实现这些目标规定的相应举措，作为实施《DSM指令》的《版权服务提供商法案》，其主要的立法价值在于实现版权保护的现代化。
《版权服务提供商法案》将技术代入到立法中是实现版权现代化目标的主要表现形式。换言之，在新一轮的科技革命中，版权工作也应当与时俱进，措施之一就是将互联网技术运用到版权立法之中。德国《版权服务提供商法案》将“上传过滤器”纳入立法之中是为应对数字版权侵权所作出的有益变革。在新型商业模式下，用户生成内容的网络平台的出现给版权人权益带来了巨大的损害，法案通过要求网络服务提供商承担部分侵权责任的方式，缓解了新技术给版权市场造成的冲击，加强了对版权人的保护力度，实现了数字版权保护现代化的目标。
4 我国对《版权服务提供商法案》的立法借鉴
德国《版权服务提供商法案》的立法本质是为促进利益平衡而要求网络服务提供商履行一定的过滤义务，我国在数字环境下面临着与德国相似的困境，因此可以借鉴德国的实践经验在立法层面要求网络服务提供商使用“上传过滤器”。虽然使用“上传过滤器”是目前形势所需要，但也可能会引发技术层面、道德层面和法律层面的一些风险[8]，因此我国在构建网络服务提供商过滤义务时也应作出以下几个方面的应对。
第一，应严格限定使用“上传过滤器”的网络服务提供商的类型。网络服务提供商可以分为内容服务提供商和技术服务提供商，技术服务提供商根据其技术的不同可以分为基础网络设施建设及维护者、信息存储空间服务提供商和网络信息中转指引服务提供商。[9]内容服务提供商是将其服务内容直接呈现给用户，产生纠纷时也是网络服务提供商与用户的直接冲突，因此不存在间接侵权的情况，网络服务提供商在上传作品时会主动审查内容的合法性。基础网络设施建设及维护者和网络信息中转指引服务提供商都是为用户之间提供链接服务的服务商，如果要求此类服务提供商使用“上传过滤器”，则会对用户传输的所有内容进行检测，那么就可能会侵犯用户的通讯自由和隐私权。能够适用“上传过滤器”的网络服务提供商应当是为网络用户提供内容存储服务并公开向公众提供的服务提供商，这是因为此类服务提供商提供的版权服务与用户的利益关系更加密切，网络服务提供商运用用户上传的内容进行获益，因此需要对其平台上的内容负责。[10]因此，应当首先明确将使用“上传过滤器”的网络服务提供商类型限制为提供内容存储服务并公开向公众提供的服务提供商。
第二，需明确规定网络服务提供商承担有限的责任。这一方面是指版权保护的成本不能仅仅由网络服务提供商承担。虽然使用“上传过滤器”的原因之一是网络服务提供商从中获取利益，需要为上传平台上版权侵权承担一定的责任，但也并不意味着版权侵权责任的负担无限制地倾向于网络服务提供商。过滤器的开发、使用和维护都需要不菲的成本，这项投入需要建立合理收费机制或合理性审查机制要求版权人予以分担。[4]另一方面是指网络服务提供商不能承担无限的责任。版权法对网络服务提供商进行法律规制，本质上是规定网络服务提供商应当对其平台上的用户侵犯版权的行为承担怎样的法律责任，所以网络服务提供商的版权责任应当以必要性为原则，将网络服务提供商的责任严格限定在合理的范围之内。此外也要对能力不足且危害不大的小型服务提供商和初创服务提供商设置过滤义务的例外。
第三，网络服务提供商使用过滤器时应注重保障用户的权益，即要制定合理的措施保障用户的隐私权、言论自由权以及个人信息权。首先，应当通过适当的立法和技术措施来保护用户的隐私权。用户在使用上传平台之前，需要根据网络服务提供商的要求注册一些自己的个人信息，这些信息可能构成用户的隐私。[11]在网络服务提供商和用户之间，网络服务提供商占据强势地位，用户不得不在上传平台上注册自己的隐私信息，如果不通过一定的法律措施和技术措施对用户的隐私信息加以保护，可能会引发侵犯用户隐私权的风险。其次，网络服务提供商应当通过相应的技术措施保证用户的个人信息权。大数据时代，网络服务商通过实时记录、收集和挖掘等方式捕捉个人数据信息，将散见于网络空间各处的碎片化信息进行处理与分析而得到诸如消费偏好、浏览习惯等个人信息，据此预测人们的行为并实施相应商业计划，这些利用个人信息的行为是隐私权所无法涵盖的。[12]所以应当采取适当措施避免网络服务提供商侵犯个人的信息权益。最后，在使用“上传过滤器”时也应当注意保护用户的言论自由。有学者认为，“上传过滤器”很容易使网络服务提供商成为控制言论的工具[8]，虽然这不能成为避免过滤器上传的绝对原因，但网络服务提供商在使用过滤器时应遵循适度原则，以保护版权为其主要目的，防止上传阻碍用户言论自由的过滤机制。
5 结语
德国《版权服务提供商法案》的本质是通过对法律规则的变革来强化内容服务提供商的版权责任，具体手段是通过设立服务提供商的尽职义务而变相要求其履行一定的过滤义务，并辅之以一系列的纠错机制降低过滤义务带来的弊端，这既是技术进步的必然要求，也是对避风港规则弊端的有效回应，总体上实现了德国对服务提供商责任立法的初衷。版权创作和传播技术的转变导致版权产业中的利益分配失衡是各国版权产业所共同面临的困境，所以我国可以对德国的立法经验予以适当的借鉴。但技术参与立法可能会带来新的风险，因此在立法时应特别关注并评估使用“上传过滤器”可能带来的问题，尽可能地完善立法以降低技术所引发的风险。
注释
①价值鸿沟，即value gap，版权意义上的价值鸿沟是用于描述网络服务提供商获得的回报与此类平台支付的版权许可使用费之间的差额的术语。
②Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on copyright in the Digital Single Market - German position paper on Article 13,ST 6723 2018 INIT - 2016/0280 (COD).
③初创服务提供商是指在欧盟年营业额不超过1000万欧元，且其在欧盟提供服务的时间不超过三年的服务提供商，参见德国《版权服务提供商法案》第2条第2款的规定。
④小型服务提供商是指在欧盟年营业额不超过100万欧元的服务提供商。参见德国《版权服务提供商法案》第2条第3款的规定。
⑤《十二国著作权法》 《德国版权法》第51条：为引用之目的，只要在此特殊目的范围内利用已发表的著作有正当理由，本法允许复制、发行与公开再现之。本法尤其允许（1）为说明内容而在独立的科学著作中收录已出版的单独著作，（2）在独立的语言著作中引用已发表的著作的片段，（3）在独立的音乐著作中引用已出版的音乐著作的片段。
参考文献
[1]Des bundesministeriums der justiz und für verbraucherschutz：entwurf eines zweiten gesetzes zur anpassung des urheberrechts an die erfordernisse des digitalen binnenmarktes[EB/OL].[2020-09-10]..
[2]熊琦.Web2.0时代的著作权法：问题、争议与应对[J].政法论坛，2014，32（4）：84-95.
[3]Gregor P H H.Thomson eleanor brooks: european copyright reform-safe harbour and the value gap[EB/OL].[2020-09-11]..
[4]梁志文.网络服务提供者的版权法规制模式[J].法律科学（西北政法大学学报），2017，35（2）：100-108.
[5]European commission：towards a modern,more european copyright framework:commission takes first steps and sets out its vision to make it happen[EB/OL].[2020-09-11]..
[6]BMJV:discussion draft of the federal ministry of justice and consumer protection-working translation of the draft act on the copyright liability of service providers for sharing online content (article 3 of the discussion draft,transposing article 17 dsm directive)[EB/OL].[2020-09-05]..
[7]Urheberrechtsreform:JU will uploadfilter verhindern[EB/OL].[2020-09-12]..
[8]谭洋.在线内容分享服务提供商的一般过滤义务：基于《欧盟数字化单一市场版权指令》[J].知识产权，2019（6）：66-80.
[9]马一德.网络服务商提供搜索链接行为之侵权责任[J].法学评论，2017，35（3）：55-63.
[10]崔国斌.论网络服务商版权内容过滤义务[J].中国法学，2017（2）：215-237.
[11]谭洋.安装“过滤器”：欧盟应对用户生成内容版权侵权的解决方案[J].法治社会，2020（4）：117-126.
[12]陈奇伟，刘倩阳.大数据时代的个人信息权及其法律保护[J].江西社会科学，2017，37（09）：187-194.
