【作 者】张杰：北京天驰君泰律师事务所
【摘 要】著作权法中的合理使用制度和出版者的合理注意义务是出版者在出版实践中经常遇到且难以精准判断的问题，本文结合典型案例和出版实践进行分析，以期进一步厘清合理使用制度和合理注意义务的法律边界和适用规则。
【关键词】出版；法律风险；合理使用；合理注意义务
因为著作权法中合理使用制度的抽象，出版者常常难以判断行为是否可以构成合理使用。而法律赋予出版者的合理注意义务也相对模糊。本文结合实际案例和出版实践来进一步厘清合理使用制度和合理注意义务的法律边界和适用规则。
1 案情·概述
2015年4月26日，著名诗人汪国真去世。依据其生前遗嘱，其全部财产归其母亲李某所有。2015年7月9日，彭某与甲出版社签订《图书出版合同》，约定出版《真个汪国真》一书，署名方式为彭某著。该书于2016年6月出版，内容包含序、第一章至第八章、附录一、附录二及后记。其中，第一章至第八章主要讲述汪国真生平事迹。附录一为汪国真作品评析，收录了59首诗歌作品，每首诗歌后附有一篇评析文章，共104页内容。经比对，附录一中的59首诗歌作品与涉案权利作品中的同名诗歌内容基本一致，存在部分差异。附录二为诗人年谱，其中4首诗歌作品与涉案权利作品中的同名诗歌内容具有一致性，存在部分差异。2018年，著名诗人汪国真母亲李某起诉至法院，认为彭某与甲出版社侵犯其著作权。
2 争议·焦点
焦点一：《真个汪国真》附录一、附录二中的涉案63首汪国真诗歌是否构成合理使用？
一审判决认为，《真个汪国真》附录一为“汪国真作品评析”，呈现的方式为每引用汪国真的一首经典诗歌全文，后附一段彭某创作的介绍和评论文字。附录一中的汪国真诗歌作品除了展现其本身的艺术美感和文学价值外，确系该部分内容介绍、评论的直接对象，且与全书叙述诗人生平和作品的主题相契合。因此，附录一引用相关涉案汪国真诗歌作品对于介绍和评论诗人作品来说具有一定的必要性。
但附录一集中引用汪国真诗歌作品共计59首，且选取了汪国真一生作品中较为知名的代表作，附录一页数占全书页数的三分之一，并公开出版发行。如此系统完整地对涉案汪国真诗歌作品进行展示和传播，显然谈不上对使用数量、范围、方式进行了有效限制，对汪国真诗歌作品的合法复制发行物具有一定程度的替代作用，从而影响涉案汪国真诗歌作品著作权人正当行使权利，已经超出适当性的范畴，无法认定为合理使用。
同时，一审法院认为，《真个汪国真》附录二为“诗人年谱”，附录二中引用的4首汪国真诗歌作品，尤其是引用全文或大段文字内容难谓具有足够的必要性和适当性，亦无法认定为合理使用。
二审判决就附录一的必要性问题，与一审判决有不同看法。二审判决认为，附录一虽然对读者了解汪国真的作品有所帮助，但其作为全书的一个独立部分，存在与否并不影响读者对《真个汪国真》前半部分的阅读理解，也不影响《真个汪国真》前半部分作为独立作品的完整性；即便附录一是《真个汪国真》一书不可分割的部分、对读者了解汪国真的创作特点有所助益，但引用59首全诗的方式，也已超出了介绍、评论诗人及其创作特点的必要，尤其是这59首汪国真诗歌作品包含了汪国真的多首经典作品，将对汪国真诗歌作品的合法复制发行物产生替代作用。一审法院关于附录一使用59首汪国真诗歌作品具有必要性的认定不当，二审法院予以纠正。二审法院对于附录二的意见与一审法院相同。
综上，《真个汪国真》附录一、附录二中引用涉案63首汪国真诗歌作品缺乏必要性和适当性，不属于合理使用。
焦点二：涉案出版社是否尽到了合理注意义务？
此处重点关注法院从哪些角度评估出版者是否尽到合理注意义务。
（1）甲出版社主张其已与原告李某约定出版《汪国真诗文全集》，可见甲出版社对汪国真作品及其著作权人的状况是知晓的，甲出版社完全有条件在出版《真个汪国真》一书前，向汪国真作品著作权人核实《真个汪国真》使用的汪国真诗歌作品是否经过授权。
（2）甲出版社主张其已与彭某签订了《图书出版合同》，且该合同中约定了彭某保证其著作权无瑕疵的条款，即使《真个汪国真》侵犯他人著作权，也应依据合同由彭某承担责任。但是，合同效力只及于合同各方，不得以此对抗善意第三人，甲出版社可以另行向彭某主张权利，但合同的签订不代表甲出版社已对图书的著作权情况尽到了法定审查义务。
（3）甲出版社对《真个汪国真》一书进行过选题申报、发稿、审读、复审等审查，但并未明确指出其中涉及多首汪国真完整作品，甚至没有设置著作权审查栏目；审读意见和复审意见提到了书中包含评析汪国真作品的内容，但没有提到相关著作权核实情况。
法院从以上角度分析认为，现有证据不足以证明甲出版社对其出版的《真个汪国真》中未经许可使用63首汪国真诗歌作品尽到了合理注意义务。
3 法院·裁判
彭某在其创作的《真个汪国真》附录一、附录二中使用涉案63首汪国真诗歌作品，侵犯了李某享有的复制权和发行权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。甲出版社作为专业出版机构，对于《真个汪国真》中的相关侵权内容未尽到合理的注意义务，应当与彭某共同承担侵权责任。
《真个汪国真》中部分涉案诗歌作品存在缺失或增加整句、整段内容，也存在替换字词与原作含义明显不符等情形，致使作品不能准确表达其原本的主旨含义和思想感情，可能对读者造成误导，从而给涉案诗歌作品及作者汪国真带来负面影响。故法院认定甲出版社、彭某构成对涉案汪国真诗歌作品保护作品完整权的侵害，应当承担停止侵权、消除影响、赔礼道歉等民事责任。
4 律师·提示
提示1：厘清合理使用的边界
合理使用是法律对于著作权人丰富权利内容的限制性制度。依据《伯尔尼公约》、TRIPs和WCT，成员国可以对著作权进行限制性和例外性规定，但此类规定只限于在特殊情况下做出，不能与作品的正常使用冲突，也不能不合理地损害权利人的合法权益，即“三步检验标准”（three-step test）。由于实践中使用作品的形式多样，有时在判断是否构成合理使用时会有茫然之感，因此“三步检验标准”依旧是判断是否构成合理使用潜在的标尺。
《中华人民共和国著作权法》第二十二条第一款第（二）项规定，“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬”。这属于著作权合理使用制度的一种情形，通常称为“适当引用”。《著作权法实施条例》第二十一条规定，“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。以上规定就是“三步检验标准”在国内立法中的体现。
在司法实践中，判断被诉侵权行为是否属于“适当引用”的合理使用，一般考虑以下4个因素。
（1）被引用的作品是否已经发表；
（2）引用目的是否为介绍、评论作品或者说明问题；
（3）被引用的内容在被诉侵权作品中所占的比例是否适当；
（4）引用行为是否影响被引用作品的正常使用或者损害其权利人的合法利益。
提示2：在构成合理使用的情况下，应注意法律细节
在构成合理使用的情况下，出版者要注意法律有关指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照著作权法享有的其他权利的规定。
笔者曾经代理一起有关合理使用的案件，原告是论文作者，被告是图书作者及出版社。在二审法院认定被告使用论文的方式属于合理使用的情况下，法院指出被告在书末参考文献处列明论文名称及作者的方式不妥，违反了上述法律规定。
提示3：出版者应尽到合理注意义务
出版物侵犯他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。出版者应对其出版行为的授权、稿件来源和署名、出版物内容等尽到合理注意义务。出版实践中，选题审批、三审三校、专家审稿、发稿等环节都会涉及以上内容。出版合同的签订不代表出版者已对出版物的著作权情况尽到了法定审查义务。
对于出版物中的名人、名作、具有特殊属性的作品，或者根据通常经验等应该知道存在著作权授权问题的作品，应视为“应知”的情形。
提示4：合理使用权利担保条款
无论是图书出版合同中的权利担保条款，还是争议发生后试图让出版者免责而补签的协议，其合同效力只及于合同各方，不得以此对抗善意第三人。出版社可以另行向作者主张权利。
5 结语
鉴于合理使用制度是法律对于著作权人权利内容的限制性制度，会影响著作权人的实际利益。因此在立法规范不够具体和清晰的情况下，要遵循“三步检验标准”（three-step test）来具体化法律边界。
随着互联网技术、数字出版、融合出版的快速发展，出版物对各种素材的利用越发便捷的同时，出版物侵权的风险也急速加大。出版者只有准确理解合理注意义务的含义，才能有效利用各出版环节的证据来证明自己已尽合理注意义务。
