【作 者】郭德忠：北京理工大学法学院
【摘 要】禁止版权滥用原则来源于英美法系的洁净之手原则，我国讨论版权滥用一般以民法中禁止权利滥用原则为基础，主要的版权滥用行为包括版权欺诈、搭售、限缩他人合法权利等。为规制版权滥用，建议不必在著作权法中规定禁止著作权滥用原则，同时充分运用民法总则、合同法、反垄断法等从不同角度规制版权滥用行为，在此基础上，在法规或司法解释中明确对于版权欺诈行为的规制，课以行政责任或民事责任。
【关键词】版权；滥用；洁净之手；版权欺诈；搭售
随着我国知识产权战略的实施，市场主体关于知识产权保护的意识愈来愈强，这是我们建设创新型国家必不可少的。然而，近年来，权利人超出限度追求知识产权保护，从而使知识产权滥用的现象逐渐出现，版权滥用即是其中一类问题。2019年，结合“黑洞图片”版权问题，国家版权局将图片版权保护纳入“剑网2019”专项行动，并指出各图片公司要合法合理维权，不得滥用权利。[1]因此，有必要对于版权滥用加以研究并进行法律规制。版权滥用的法律规制主要有两个角度，即禁止版权滥用原则和反垄断法的禁止滥用市场支配地位，本文主要以禁止版权滥用原则为视角进行讨论，在此类讨论中不涉及对于市场支配地位的认定。
1 禁止版权滥用原则的理论基础
1.1 洁净之手原则
在美国，由衡平法的洁净之手原则在专利法领域衍生出了禁止专利权滥用原则，进而在版权领域衍生出了禁止版权滥用原则，后两个原则通常简称为“专利权滥用原则（patent misuse）”和“版权滥用原则（copyright misuse）”。洁净之手原则的基本含义——指责别人时首先自己得是清白的。在1991年的Qad. Inc. v. ALN Associates, Inc. ①案中，法官指出基于洁净之手原则，在专利案件中就确立了这样的原则，即专利权人不得扩展其专利产品之上的合法垄断权至非专利产品上②，这一原则的精神亦适用于著作权法领域。实际上，对于禁止版权滥用原则，法院的态度有一个发展变化的过程。在同年度的Bellsouth Advertising & Pub. Corp. v. Donnelley Information Pub., Inc.③案中，上诉法院认为：一些法院已得出结论说如同专利法领域固有的专利滥用抗辩一样，版权法领域也固有地存在版权滥用抗辩。但本院认为，尽管专利滥用抗辩非常贴近版权法的情况，并且也许有一天版权滥用抗辩也发展成为一项原则，我们在此还是拒绝版权滥用抗辩，因为此处不存在违反反托拉斯法的情况。可见，此时一些法官还坚持版权滥用须以违反反托拉斯法从而构成垄断为前提。不过，随着司法实践的发展，法院最终的态度是专利权滥用或版权滥用可以与反托拉斯互相独立，在不构成垄断的情况下，也可适用专利滥用抗辩或版权滥用抗辩。在Practice Management Information Corp. v. American Medical Ass'n④案中法院即指出，版权侵权诉讼中的被告在以版权滥用进行抗辩时不必证明存在违反反托拉斯法的情况。
1.2 禁止权利滥用原则
在我国，讨论版权滥用一般以民法中禁止权利滥用原则为基础。学者多认为权利滥用须以存在权利为前提。史尚宽先生认为，构成权利之滥用，第一须有权利之存在，第二须权利人有积极的或消极的行为，第三须其行为有堪称滥用之违法性。[2]梁慧星、马俊驹、余延满等教授亦强调权利存在。[3,4]在版权领域，实际没有版权而仍然主张版权的版权欺诈也被归为版权滥用，这似乎不符合上述权利滥用的构成要件。不过，版权欺诈很适于用洁净之手原则处理，而洁净之手原则涉及违背善意（good faith），这就与诚实信用原则相关了；同时，“权利滥用的禁止实质上是诚实信用原则的具体化体现”[5]，所以，版权欺诈因违背诚实信用原则仍然可以归入版权滥用。
1.3 禁止滥用市场支配地位
版权滥用另外一种规制手段是反垄断法中禁止滥用市场支配地位的规定。在美国司法实践中，曾经有过专利权人仅因为具有专利权而被认定为具有市场支配地位的认识，后来这一观念被否定，专利权人是否具有市场支配地位也需要跟其他市场主体一样具体问题具体分析。近年，有些案例中标准必要专利权人因为拥有标准必要专利而被判具有市场支配地位。由于版权保护思想的表达方式而非思想本身，相较专利而言，版权的垄断性或独占性更弱一些，因此通过滥用市场支配地位的理由而规制版权滥用的可能性也小。在北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案⑤中涉及腾讯公司的QQ软件，最高法院从市场份额、相关市场的竞争状况、被诉经营者控制商品价格、数量或者其他交易条件的能力、该经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等方面进行考量和分析，最终认定腾讯公司不具有市场支配地位。
2 几种主要的版权滥用行为
2.1 版权欺诈
2.1.1 美国版权欺诈案例
版权欺诈是指对他人的作品或处于公有领域的对象主张版权。杰森·马佐内指出，在美国，由于版权法中没有针对版权欺诈的民事诉讼，而刑事处罚的风险又很低，出版商和其他内容提供者就尽量在所有东西上都贴上版权标志以求最强大保护，版权标志被贴于诸如莎士比亚戏剧、联邦党人文集、司法判例、经典音乐、查尔斯·狄更斯和简·奥斯汀的小说等不受版权保护的作品上。[6]在前述Qad. Inc. v. ALN Associates, Inc.案中，Qad对1.2版本的MFG/PRO进行了美国版权登记，但没有说明该软件是以HP250软件为基础的或者是吸收了后者的某些内容。尽管MFG/PRO是比HP250更高级的软件这一点很清楚，然而MFG/PRO是从HP250派生出来的软件这一点也是没有疑问的。但是，Qad宣称MFG/PRO是完全原创的作品，对ALN提起了版权侵权诉讼。ALN则抗辩Qad滥用版权以控制其并没有版权保护的材料。Qad后来又进行辩驳：它从HP250抄袭的所有材料（其中大多数也被用于指控ALN侵权）对于很多制造业数据库来说属于普通内容，因此属于功能上必不可少的部分。上诉法院认为Qad这种180度大转弯可能属于“原告在诉讼过程中修改其主张”的最坏的例子了，从而撤销了对于ALN的禁令，并要求Qad付给ALN损害赔偿。
2.1.2 我国版权欺诈案例
我国近年也有类似案件发生。河南冰熊制冷设备有限公司、浙江华美电器制造有限公司著作权权属、侵权纠纷案⑥中，朱爱民于2016年2月1日获得“卡通熊”作品登记证书，于2016年4月5日获得“豫冰熊”作品登记证书。朱爱民发现冰熊公司生产的冰柜中使用了其享有的著作权形象，于是起诉对方侵权。法院却查明：冰熊公司早在朱爱民取得涉案作品著作权登记之前已经开始公开使用涉案作品作为商标进行商业活动，具有较强显著性。朱爱民曾经在冰熊公司所在地居住，作为地域接近、经营范围关联程度较高的商品经营者，朱爱民对冰熊公司使用卡通熊图案完全不了解的可能性较低，在此情形之下，朱爱民仍将卡通熊图案进行著作权登记，其行为难谓正当，朱爱民以非善意对卡通熊图案进行著作权登记，构成权利滥用，其相关权利主张不应得到法律的保护和支持。此案的关键点在于，朱爱民进行著作权登记的行为违反了诚实信用原则。
2.1.3 对公用领域主张版权
上述案件中的版权欺诈还属于比较隐蔽的，实践中，也不乏明目张胆地对不受版权法保护的公有领域的对象主张版权。“我们遇到的情况是，单位收到图片公司来函，上面列了200多张图片，称自己拥有图库权利。当我们将图片逐张进行核实，发现有三分之一以上在第三方图库上比该图片公司更早存在。”[7]“某网文平台在《西游记》首页标注‘本作品由作家（明）吴承恩授权制作发行’‘版权所有·侵权必究’‘签约’‘VIP’等字样，另有读者在阅读《红楼梦》时收到‘曹雪芹邀请购买付费章节’等网站提示。”[8]我国著作权法规定，法律、法规：国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译文；时事新闻；历法、通用数表、通用表格和公式等不适用著作权法。除此之外，国旗、国徽、国歌等虽在著作权法中没有明确涉及，但根据常识，亦应参照适用关于法律法规的规定。但是，对于违反此类规定的行为如何处理，我国著作权法并没有明确。在美国，对于版权欺诈可以进行处罚。美国版权法第506（c）条规定了欺诈性版权声明，即任何人以欺诈性意图在任何物品上张贴该人知道是虚假的版权声明或具有相同意图的文字的，或以欺诈性意图公开分发或进口用于公开分发的带有该声明或者文字的物品，应处以不超过2 500美元的罚款。
2.2 搭售
2.2.1 美国内向型搭售
在国内从禁止滥用权利原则出发分析知识产权滥用问题时，一种逻辑就是权利人的知识产权有范围限制，在范围之内寻求保护就是正当行使权利，超出范围主张权利就属于滥用知识产权。超范围行使权利最典型的表现是搭售。搭售通常指内向型搭售（tie in，也翻译为“搭进”），受影响的一方被迫在接受搭售项目（tying item）的同时接受被搭售项目（tied item）。在1999年的Alcatel USA，Inc. v. DGI Tech., Inc.⑦案中，操作系统软件的许可方要求被许可方只能将该操作系统与许可方的微处理器卡一起使用，而该微处理器卡是不受专利和著作权保护的。美国第五巡回上诉法院认为，许可方的行为构成对操作系统软件著作权的滥用。[9]类似地，在DSC Communications Corp. v. DGI Technologies⑧案中，DSC制造整个电话交换系统，并对其中使用的软件具有版权。DSC销售电话交换机，但是并不销售操作这些交换机时必不可少的软件，而是将这样的软件许可给其客户，其中一个客户是NTS通信公司。DSC和NTS之间的许可协议禁止NTS复制该软件，仅允许NTS在购买于DSC的电话交换机中使用该软件。DGI试图开发一种可以用于DSC电话交换机的微处理器卡，其客户可以用这种卡代替DSC制造的卡。DSC指责DGI在其开发过程中多处侵犯了DSC的版权，请求法院颁发诉前禁令以禁止DGI的复制行为，DGI则提出版权滥用抗辩。法院认为，DGI的版权滥用抗辩很有说服力，因为DSC似乎在试图利用其版权来获得对于微处理器卡的一种类似专利的垄断权，而这些微处理器卡是没有专利的。任何被开发用于DSC电话交换机的竞争性的微处理器卡都必须与DSC的受版权保护的操作系统软件兼容。为了保证微处理器卡是兼容的，像DGI这样的竞争者就必须在DSC交换机上测试其微处理器卡。这样的测试必然涉及制作DSC受版权保护的操作系统的复制品，在该卡启动时该复制品要被下载至该卡的存储器。如果允许DSC阻止这样的复制，那它就可以阻止任何人来开发竞争性的微处理器卡，尽管它并没有对该卡申请专利。版权滥用抗辩禁止使用版权去保护一种美国版权局并没有授予的排他权或有限的垄断，包括对于微处理器卡的有限的垄断。
2.2.2 我国的内向型搭售
我国司法机关也有超出软件版权合法范围行使权利而类似于搭售的案例。在北京精雕科技有限公司诉上海奈凯电子科技有限公司计算机软件著作权侵权纠纷一案⑨中，原告对JDPaint软件享有著作权，该软件不公开对外销售，只配备在原告自主生产的数控雕刻机上使用。2006年初，原告发现被告在其网站上大量宣传其开发的NC——1 000雕铣机数控系统全面支持精雕各种版本的Eng文件。被告数控系统中的Ncstudio软件能够读取JDPaint软件输出的Eng格式数据文件，而原告对Eng格式采取了加密措施。因此，原告认为被告通过非法破译Eng格式的加密措施的方式，开发、销售能够读取Eng格式数据文件的数控系统是故意避开或者破坏原告为保护软件著作权而采取的技术措施的行为，构成对原告著作权的侵犯。法院认为，精雕对JDPaint输出采用Eng格式旨在限定JDPaint软件只能在其“精雕CNC雕刻系统”中使用，旨在建立和巩固JDPaint软件与其雕刻机床之间的捆绑关系，这种限定排除了JDPaint软件合法取得者在其他数控系统中使用JDPaint软件的机会，已超出我国著作权法对计算机软件的保护范围，不属于“为保护软件著作权”目的设计的技术保护措施。支持精雕的诉请不适当地将软件著作权利益的保护扩展到其利用“技术措施”与其软件捆绑在一起的产品上，这不符合著作权法对于软件著作权保护仅限于著作权人基于软件著作权应当享有经济利益的法律精神。所以，被告并不构成故意避开和破坏著作权人为保护软件著作权而采取技术措施的行为。
2.2.3 限定交易对象
利用版权限定交易对象有时也会被判违法，美国法院一般参照专利领域处理限定交易对象的规则来处理此类案件。而限定交易对象也被称为外向型搭售（tie out，也翻译为“搭出”），是指销售、出租或许可的条件是另一方不能从第三方购买货物或取得许可，从而在相关市场中排斥第三方。这方面的典型案例是Practice Management Information Corp. v. American Medical Ass'n⑩案。美国医学协会（AMA）对于一种能够使医师等人精确识别特定的医疗规程的代码系统——医师通用规程术语（CPT）享有版权，1977年，保健财务署（HCFA）与AMA签订了采用CPT的合同。协议规定：AMA授予HCFA一种非独占的、免费的、不可撤销的使用、复制、出版和销售CPT的权利，作为交换，HCFA同意不使用任何其他的规程术语系统来识别医疗服务，并且确保在由HCFA及其现有的和将来的代理机构管理的项目中使用CPT。之后，Practice Management提起诉讼，要求认定AMA的CPT版权无效，其中理由之一是，AMA与HCFA达成协议要求仅使用CPT而排除了其他任何代码，这属于滥用版权。上诉法院指出，AMA将CPT许可给HCFA换取后者同意不使用竞争的代码系统属于滥用版权。该许可协议的负面效应是明显的，AMA同意向HCFA许可使用CPT的权利的条件给了AMA一种相对于其竞争者的实质性的和不公平的优势地位，通过同意以这种方式使用CPT，AMA属于以一种侵犯了法律在授予版权时所体现的公共政策的方式使用其版权。
2.3 限缩他人合法权利
2.3.1 限制后续研发
有时，版权滥用以版权人限缩他人合法权利的形式表现出来。在Lasercomb America, Inc. v. Reynolds[10]案中，存在以下争议条款。D：在本协议执行期内，受许可人同意其将不会允许或者容忍其董事、管理人员和雇员直接或者间接地编写、开发、生产或者销售电脑辅助切割模具制造软件。E：在本协议执行期内以及协议终止的一年内，受许可人同意在未得到Lasercomb书面同意之前，不会直接或者间接地从事编写、开发、生产或者销售或协助他人编写、开发、生产或者销售电脑辅助切割模具制造软件。这些条款中所称“协议的执行期”是99年。法院认为，在Lasercomb的许可协议中抑制竞争的言辞构成了对其版权的滥用，因为Lasercomb公司试图利用其在某一特定表达，即Interact软件上的版权来控制版权以外的竞争。也就是说，控制计算机辅助切割机制造业的创意问题的关键在于Lasercomb是否以与公共政策相违背的方式使用其版权。
2.3.2 禁止反向工程
在Bateman v. Mnemonics, Inc.⑪案中，根据1988年6月的合同，原告Bateman向被告PAC销售专门为其设计的软件。在使用过程中，由于目标代码仅能由机器阅读，PAC若想对其进行任何改进应用必须对其进行反汇编及反编译。由此，PAC向Bateman索要SBCOS程序的源代码，在被拒绝以后，PAC开始编写其自己的能够与其此前已经编写的与Bateman的SBCOS兼容的应用程序进行互操作的操作系统，具体是由Mnemonic的高级工程师Tom Colvin反汇编并反编译了SBCOS程序的一部分，Colvin识别出了与现存的应用程序兼容所必需的程序要素并将它们结合进了PAC的新操作系统。法院认为，软件反向工程属于合理使用而并不构成侵权。此案说明，禁止反向工程的软件许可或销售协议条款是得不到执行的。版权滥用的抗辩只是适用于版权侵权诉讼的场合，如果原告仅以违约来起诉被告，则原告可以不受版权滥用原则的约束。[11]
2.3.3 限制正当使用
国内也有关于限缩他人权利的版权案例。在张冬晛与韩童著作权权属、侵权纠纷案⑫中，韩童给张冬晛打电话预订鲜花花束，在花束交易过程中，张冬晛要求韩童不得在公开场合发布传播该花束，若传播需经张冬晛授权或者注明花束由张冬晛设计，后韩童在其微信朋友圈上传了涉案鲜花花束的照片，张冬晛向法院提起著作权侵权之诉。法院认为，根据《民法通则》第四条及第七条确定的诚实信用原则及禁止权利滥用原则，权利人对其权利的行使均应遵循诚实信用原则，不得侵害他人的合法权利，也不得对他人权利行使造成不合理的限制，否则将构成权利滥用。韩童将涉案花束拍照后上传到微信朋友圈的行为，其受众仅限于特定群体，传播范围有限，不属于信息网络传播行为，并且韩童主观上没有恶意，也没有获取经济利益的意图，客观上并未给上诉人造成不良影响，在此情况下其行为应视为对其所有权的正当行使。
类似地，限缩他人合法权利还有可能扩展至合理使用、法定许可等法律明确授予的各项权利，而这种限缩往往披着合同的外衣。
3 建议
3.1 不必规定著作权滥用原则
2020年4月，在全国人大网公布的《著作权法（修正案草案）》曾增加“不得滥用著作权或者与著作权有关的权利影响作品的正常传播”这一原则性条款，并增加规定了与滥用权利相对应的责令改正、警告、没收违法所得、罚款等行政责任，其后，相当多学者提出了不同意见；在8月公布的二次审议稿中，删掉了上述规定。不过，学者们的不同意见主要在于行政责任的规定，同时并不否认版权滥用现象之存在及规制的必要性，只是觉得现有的民法总则中关于禁止权利滥用的条款、反垄断法以及著作权法等可以处理版权滥用问题。
3.2 适用民法总则、合同法、反垄断法
笔者认为，确实没有必要在著作权法中规定禁止著作权滥用原则，同时充分运用合同法、反垄断法等从不同角度规制版权滥用行为，在此基础上，在法规或司法解释中明确对于版权欺诈行为的规制，课以行政责任或民事责任。毫无疑问，版权属于私权。由于民法总则中已经明确规定了禁止民事权利滥用原则，所以版权领域的滥用完全可以适用民法总则及未来民法典第132条。基于此，在版权法中再规定一条原则性的禁止版权滥用原则实无意义。但是，形形色色的版权滥用行为不时出现，在移动互联网、大数据时代甚至有愈演愈烈之势，所以，通过司法解释或者行政法规层面的实施条例对具体的版权欺诈、搭售、限定交易对象、限缩他人合法权利等具体的版权滥用行为进行法律规制，否定其合法性并令其承担相应的民事或行政法律责任则还是有必要的。这其中，带有技术性的软件版权之滥用可由合同法规制。现行合同法第329条规定了“非法垄断技术、妨碍技术进步的技术合同无效”，2005年开始施行的《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条列举的有关后续研发的限制、排他性交易、搭售等条款，正好可以适用于上述版权滥用行为。⑬民法典第850条将合同法第329条修改为了“非法垄断技术或者侵害他人技术成果的技术合同无效”，可以预见，下一步技术合同的司法解释会做适应性修改，以更好地规制非法垄断技术的情形。
3.3 明确禁止版权欺诈
对于版权欺诈，现行法律中只有诚实信用原则可以适用，其他并无具体的法律条文可以用于规制。由于版权欺诈者并不真正享有版权，所以根据前述学理分析，禁止权利滥用原则的适用并不十分契合，因此，为增加法律法规的可操作性，有必要使其明确进入著作权法实施条例或司法解释，便于执法人员或法官遵照适用。
注释
①770 F.Supp. 1261.
②Mercoid Corp. v. Mid-Continent Investment Co., 320 U.S. 661, 666, 64 S.Ct. 268, 271, 88 L.Ed. 376 (1944).
③933 F.2d 952.
④121 F.3d 516.
⑤最高人民法院（2013）民三终字第4号。
⑥河南省高级人民法院（2018）豫民终1547号判决书。
⑦166 F.3d 772（5th Cir. 1999）.
⑧81 F.3d 597.
⑨2006年沪一中民五（知）初第134号，（2006）沪高民三（知）终字第110号。
⑩121 F.3d 516.
⑪79 F.3d 1532.
⑫山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民终998号判决书。
⑬《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2004]20号）第十条规定，下列情形，属于合同法第三百二十九条所称的“非法垄断技术、妨碍技术进步”：（一）限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权；（二）限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术；（三）阻碍当事人一方根据市场需求，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场；（四）要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等；（五）不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源；（六）禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。
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