【作 者】江帆：西南政法大学经济法学院
【摘 要】知识是一种人类共享的资源和财富，具有天然的公共性。任何知识的创新都必须建立在人类既有的、公知公有的知识积累之上。赋予知识权利，与其说是民法上的"发现",不如说是一种制度上的"发明"。知识的无形、可复制等特征使其无法实现绝对的排他性所有。人工智能是人类公共知识的产物。相对于技术发明，人工智能创作物具有更强的非竞争性和非排他性;相对于人类智力的创作，人工智能创作物是一种没有"思想"的"表达",其独创性不符合著作权法保护的主体性要求。同时，独创性并非法律保护的充要条件。如果说独创性是事实判断，法律是否赋权则是一种价值选择。综合对知识创新的激励、对个体生命的尊重以及对人类文明发展方向的考量，目前不宜对人工智能创作物赋权保护，应当使其归属于社会公共领域。
【关键词】人工智能；人工智能创作物；知识；智力财产；公共性
随着AI技术的迭代升级，人工智能开始“创作”体现人类精神、情感乃至思想的文学艺术作品。当“微软小冰”在中央美术馆举办画展《或然世界》、“创作”诗集《阳光失了玻璃窗》，当戴维·柯普通过作曲程序在一天之内谱写5000首巴赫风格的赞美诗，我们不得不质疑人之于艺术创作的主体性和精神意义。近年来，人工智能创作物是否具有独创性、是否构成著作权法意义上的作品以及权利归属与保护等问题持续被热议，在各种聚讼纷纭的理论解释中，人工智能创作物的公共性立场尚未引起足够的重视。
相对于进行“创作”的人工智能这一技术发明，人工智能的创作物具有更强的非竞争性与非排他性，这根源于“知识”[1]或智力财产固有的公共性特征。人工智能是人类科技进步的产物，其借以学习和“创作”的基础知识更是人类共同积累和传承了几千年的文字、符号和技术模型。人工智能创作物虽然在形式上与人类智力创作的作品相似，但因人的主体性缺失而成为一种没有“思想”的“表达”，虽然在通常意义上著作权法只保护表达而不保护思想，但思想始终是人类进行表达的隐而不显的道德基础。
“人是万物的尺度”（普罗泰戈拉语）。人的主体意识是人类文明发展的基石。今天，无论人工智能如何缩小与人类思维的差距，它仍然是人的创造物，它的“创作”活动始终无法脱离人作为存在的意志和力量。因此，当我们讨论人工智能创作物之权利归属时，不能忽略人工智能的“非人性”，更不能忘记人才是一切法律制度的本尊[2]，是唯一可以“为自然立法”（康德语）的主体。
一、知识的公共性
钻木取火是人类最古老的知识，也是人类文明的第一缕曙光。无论是某个先祖的灵光乍现，还是整个“智人类”[3]的集体演进，知识一开始就是以人类公知公有的方式存在的。农耕文明时代，知识更多是一种经验积累而非创造性产物，那些凝聚在物质性成果中的“智力财产”多为公知公用的集体经验，隐含其中具有个人创造性的那部分知识或技能犹如沧海一粟，在整体上可以忽略不计。无论是一首诗歌的吟唱、词牌的创设，还是狩猎、捕鱼等劳动技巧，创造者都很乐意与他人分享，人们在分享中形成公共性知识。在人类针对“知识”“发明”出产权制度以前，知识作为私有财产的观念和认知十分有限，知识的创造者更乐于追求精神自娱和社会荣誉感。那时的人们或许认为，个人对知识主张产权，就像对春风和阳光主张权利一样，是十分荒谬的。
当然，知识的公共性并不能彻底抹杀知识积累过程中个人的独创性。随着近代资本主义的发展，个人的权利意识觉醒，对于那些体现独创性的智力劳动开始有了确权和独占的诉求。知识虽然是一种无形的存在，但人们可以借助特定的文字和符号完成其有形表达，这种有形表达不仅满足了人们对知识的认识、感知和传播的需要，而且使其独创性从浩瀚的公共知识中脱颖而出，并因此成为法律对智力劳动进行确权或产权界定的根据和基础。自此，人类的智力劳动完成了从公有到私有、从无价到有价的财产性的转变。
法律上的确权本质上是对财产价格信号的设定，其功能在于对市场主体做出明确的利益预设和成本导向。[4]智力劳动因确权而释放出巨大的财产性价值，但也因此形成了知识的私人占有与社会公共性利用之间的矛盾和冲突。智力财产的私有性要求法律确认其归属与边界，而公共性则要求其最大限度地为公众所用。与传统意义上的有形财产比较，智力财产的占有不是特定人对特定物的排他性占有，智力财产也不具有物质形态的价值性、可视性、可控性和可分割性，其权利边界难以清晰界定和划分。这使传统意义上关于有形财产的所有权制度无法完成智力财产归属与利用（占有、使用、收益和处分）的法律调整，传统的侵权赔偿制度也不能为智力财产权的侵害提供充分有效的救济。于是，人们“发明”了一套全新的利益调整机制：智力劳动者向社会公开披露其创新的知识，作为回报，国家赋予其在一定时期和一定范围内独享新知识的权利。这就是知识产权法上“以公开换取垄断”之对价机制，并在一定程度上实现了智力财产在个人权利与社会公共利益之间的平衡。[5]世界上最早的专利法于1474年在意大利威尼斯诞生，该法规定：“任何人在本市制造了前所未有、新而精巧的机械装置，应向市政机关登记；本市其他任何人在10年内未经许可，不得制造与该机械装置相同或近似的产品，否则，该装置将被销毁，制造者应赔偿100金币。”[6]毫无疑问，这一制度的创设极大地鼓励了技术发明和知识创新，使得“15至17世纪初叶的大发明家几乎全是意大利人或意大利语培育出来的”[7]。1624年，英国议会颁布了《垄断法案》（Statute of Monopolies），并据此为新产品的发明人授予有效期为14年的专利证书，正式确立了专利技术“以公开换取垄断”的技术保护与公共性使用的原则。1709年，英国议会又颁布了历史上第一部版权保护法案，首次承认作者是著作权保护的主体。由此，近代智力财产私有化进程的历史大幕徐徐拉开，并引来欧洲各国纷纷效仿。同时，他们还运用英国思想家洛克的“劳动创造财产权”[8]理论为智力财产成为权利打下坚实的理论基础。但是，与一般物质性财产权的支配性和排他性不同，知识产权具有极大的相对性—你有，但不能排斥他人也有。智力财产作为权利的支配性不具有绝对意义，更无法通过“独占”实现真正的排他性使用。独创性知识绝对“独占”的唯一方式是保密。然而，试图通过保密方式维持智力财产的私有性，不仅成本太高，而且很容易将意义局限于自我消费或自我欣赏，最终使智力财产的价值大大缩减甚至变得没有价值。[9]“劳动创造财产权”一说虽然可以在相当程度上解释私人对智力财产占有的合理性，但无法解决智力财产的私有性与公共性矛盾。
对智力财产进行确权，不仅增强了权利人对知识的控制和利用，而且激发了人们的知识创新意识。然而，认为“知识产权作为第一财产权利是民法学上的一个发现”[10]却有失偏颇，毋宁说这是近代资本主义社会一种功利性的制度安排。这一制度被喻为英国资产阶级的一场“知识圈地运动”[11]。随着知识的迭代升级，人类发明新技术的速度已经超出运用和适应它们的速度。同时，新知识的创造和生产成本已变得非常低廉，其交换价值属性大大弱化，“普遍性侵权”使新智力财产产生的收益很大部分外在于创造者，知识产权法上“期限”与“合理使用”的限制已趋式微。在此背景下，人们对知识公共性使用的需求越来越广泛和强烈，知识产权滥用之势使知识产权法设定的以“公开换取垄断”对价机制失去了平衡，而反垄断法对知识产权滥用的规制在理论和实践中都存在困境。毫无疑问，人工智能创作物将进一步加剧智力财产的私有性与公共性对立，既有知识产权法制度的恰当性需要被重新反思与评估。或许，我们需要重返历史，寻找人类智力劳动被财产化的初衷、意义和价值，进而对当下的人工智能及其创作物的权利问题做出审慎判定。
二、人工智能“创作”素材的公共性
对智力财产进行独占，似乎一开始就缺乏如物质性财产权在自然法上的正当性。英美法系对版权（copyright）概念的解释直观表达了“复制”的财产性含义，即禁止未经许可复制他人作品而损害他人经济利益的行为。与此相应，版权也着重于保护作者的经济权利，与作者的精神和人格关系不大。大陆法系中的著作权法更侧重于保护作者的人身权利，将作品视为人格和精神的延伸。二者虽然称谓不同、取舍有异，但都明确设置了期限和使用的限制。随着互联网的兴起，版权法对作品的过度保护受到人们的批判和质疑。针对越来越长的保护期限，美国电影导演戴维斯·古根海姆抱怨道：“现在任何一件艺术作品都有可能被指认侵权，你必须一件一件计结算版权并支付使用费。电影里出现的几乎每一件艺术作品、每一件家具或者雕塑，在你能使用之前都必须进行权利结算。”[12]劳伦斯·莱斯格是美国互联网时代著名的知识产权学者，他认为数字技术已经从根本上降低了数字创作的成本，借助于“音乐处理器”，一个高中生可以在音乐课上谱写一曲交响乐。他因此强调，作为人类社会的公共资源，“新知识”不能受某个人的垄断控制而必须保持开放，因为这是科学艺术进步的关键。[13]
知识并非人类与生俱来的产物，它是人类共同劳动和智慧的结晶，世界上不存在任何独立于前人积累的新知识。正如牛顿所言，“我的发明和创造不过是站在巨人的肩膀上完成的”。无论人工智能拥有怎样的“智商”和独立的学习能力，其“创作”始终无法脱离人类庞大的知识体系。“微软小冰”的“创作”能力不过是一种高级的排列组合，当它学习了1920年以来519位现代诗人的诗，通过深度神经网络技术手段模拟人的创作过程，花费了100小时，训练10000次以后，才拥有驾驭和组合文字的能力。[14]人工智能的“创作”基础是算法，但巧妇难为无米之炊，算法涉及的所有技术和符号都源于人类几千年文明的传承和积累。这种由人类共同凝聚的智慧无法清晰地界定其权利边界，进而无法确定某一具体的权利主体。因此，当人工智能在海量知识信息的基础上自动生成了一首诗、一篇文章或一条优美的图画，我们不妨把它视为“人类过去”对“人类现在”的馈赠。
在此需要说明的是，人类智力创作的素材同样具有公共性，为何可版权性问题却不存在任何争议？事实上，法律对于人类智力创作的保护从来都是不完全的，专利法上的强制许可、版权法上的期限限制与合理使用原则，充分体现了这种保护的限度。比较而言，人工智能创作物并非人的直接创作，它不过是人通过人工智能“代理”完成了人的作品，但这种“代理”在根本上远离了人的创作意图和目的，本质上是一种没有思想的表达。思想是人类生命的本质，不具有可代理性。人工智能创作物作为一种“代理”的产物，不具有人类作品可版权性的思想基础。因此，将人工智能创作物归属于公共领域，并不与知识产权法关于智力财产保护与限制的基本精神相抵牾，只是更加强调了“限制”的一面，即禁止私权性占有、垄断和滥用。
三、人工智能创作物的非竞争性与非排他性
与通过体力劳动获取的物质性财产不同，技术发明或智力创作一旦产出，任何使用都不会消减其既有的价值，相反还会在其广泛使用和传播中衍生出技术创新和灵感启示。模拟电视是数字电视的前身；诗歌吟唱千遍，丝毫不损其美感；书画传阅经年，依然熠熠生辉。这些被称为知识产权的“溢出效应”一直在泽被整个人类，我们根本无法也不需要在法律上确定这些“溢出效应”的归属与排他。在经济学上，灯塔通常被用来解释公共物品的非竞争性与非排他性。通俗而言，灯塔的非竞争性是说，灯塔的光芒不因使用人数增加而有所减损；灯塔的非排他性特点也是显而易见的，因为灯塔可以使所有的船只辨识航向，却无法排除某一艘船不受灯塔的照耀。从某种意义上说，灯塔一旦建成，对于过往船只而言就像太阳一样“无由而辉”。这种非竞争性和非排他性的特征即是灯塔（包括其他公共物品如国防、道路等）不能通过市场机制实现有效供给的理论依据，同理，对于那些具有非竞争性和非排他性的事物，我们也可以视其为公共物品或具有公共物品属性，它们通常不宜通过界定产权进行市场交易。
如前所述，用于文学艺术创作的素材，包括文字、符号、线条和颜色等本身属于公共性资源，这些资源有如灯塔，其使用是非竞争性的。人工智能的“创作”自然不可能脱离上述公共资源。不仅如此，由于人工智能的“创作”超越了某个人的特定思想的控制，无从体现人与人之间的竞争性。当然，在不同技术等级的人工智能之间似乎可以有竞争，但人的主动性已经缺失，它们“相互竞争”“创作”的意图和内容都将处于不受人控制的非竞争状态，这实际上是一种因失去“人之目的”或“目的之人”的绝对意义上的竞争消失的状态，显然比作为人类智力创造的智力财产的非竞争性走得更远。
人工智能创作物的非排他性问题，同样体现了智力财产的固有特性。知识是思想与表达合二为一的产物。思想一旦表达，就像阳光普照大地，任谁也阻挡不了；表达一旦公开，就无法阻止他人的欣赏和模仿，除非你秘密持有，但古往今来有谁真正愿意将自己的创作永久雪藏呢？卡夫卡请朋友烧掉作品，何尝不是希望朋友鉴赏并传承（否则为什么不自己烧掉？）；司马迁将《史记》藏之名山，“以俟后世君子”。著作权法保护表达而不保护思想的立场，恰是因为思想无法排他。虽然著作权法建立了“表达”的排他性强制，但这种排他性的成本显然很高。自智力财产被确权以来，侵权的普遍性和道德困境一直是为人们诟病的话题，且似乎始终无解。就算可以通过著作权法建立人工智能创作物“表达”的排他性强制，但人们对这种非人作品侵权的道德性责难恐怕要大打折扣。法律必须具备最低限度的道德性，任何缺乏“义务道德”[15]基础的合法性制度都将成为“竹篮法”。
与其他财产制度相比，知识产权法较少体现那种根植于社会物质生活条件的“自生自发”的制度变迁[16]，毋宁说是一种人为“发明”和建构的产物。人工智能创作物虽然看起来与人类智力的表达如出一辙，但这种因人的主体性缺席而由器物自动生成的作品，无法体现社会学意义上主体间性（intersubjectivity）的价值内涵。主体间性强调社会主体之间的互动关系，“人们可以从主体间性的角度对发生歧义的社会问题和有争议的行为规范重新进行阐释”[17]。因为从根本上说，人类进行任何语言表达并非为了自娱自乐，也非只为大众消费，而是为了满足人类共同体理解和交往的欲求。人工智能创作物显然不具备这种理解和交往的深刻意涵。
四、人工智能创作物是一种没有思想的表达
当下人们对人工智能创作物是否具有独创性问题的争论，本质上涉及如何理解人工智能的思想与表达，以及其思想与表达的关系的问题。
首先，人工智能“创作”的核心是算法，但算法不是思想。人工智能“创作”的音乐、绘画、新闻等作品，实质是人工智能以过往的同类型作品为模板，在收集数据、加工信息的基础上，完成复制作品的“算法目标”。人工智能的“创作”过程与人类进行模仿或复制的过程具有很大的相似性，区别在于，人工智能可以将诸多模板之中的海量数据进行切割和重组，并同时填充、添加某些应景性的信息，最后呈现出以“作品”为外观的计算结果。美国学者杰姆斯·格瑞梅尼曼（James Grimmelmann）将人工智能的“创作”分为四种类型：一是“数字拷贝”（digital copies）和“数字作品”（digital works），它们只是通过计算机软件对人类作品进行复制，或者以数字符号呈现作品，属于最低级别的“创作”；二是“算法创作”（algorithmic creation），包括数据输入与成果输出两个阶段，其独创性体现为算法如何设计、数据如何输入，但人的操作性很强，计算机依然只是一种“数字傀儡”（digital doppelgnger）；三是“接续创作”（sequential creation），在计算机程序设计的基础上，增加了使用者参与作品输出的特定意愿和不同时机，例如VUE制作软件，当用户添加相同的视频、音乐和图片，在不同时间发出相同指令，也可以自动生成不同的视频作品，但这些作品大同小异，其独创性非常有限；四是“非确定性创作”（non-deterministic creation），其属于较高级别的人工智能，输入相同数据和指令来运行同一程序，可以产出完全不同的作品，比如生成完全不同的诗歌和绘画。上述各种类型的“创作”都必须综合运用算法与模板。[18]
其次，人工智能的表达本质上是一种模仿，只是这种模仿基于大数据信息的处理而变得不易被察觉。随着技术的发展，人工智能的复制与模仿演变为对“海量数据的分裂、重组与杂糅”，这与人类智力复制、模仿某一个或某几个具体作品的行为比较起来显得更为高明，也更难甄别和判断。人工智能的这种模仿无疑是强大的，但也是机械的。与人类的创作过程相比，人工智能的“创作”行为不是精神与意识的产物，即便人工智能生成物向读者提供了独特的思想和情感体验，那也只是计算过程中对具有某种情感取向的模板进行模仿的结果，其实质源于阅读者对某一相似的人类作品投射的意向和想象。[19]
有很多学者倾向于认为人工智能创作物已经满足了“独立完成”与“与众不同的表达”这一客观性的独创标准。例如，易继明认为：“版权法中的独创性判断标准，应当向一种客观化判断标准倾斜，即从形式上考察其是否与现存的作品表达不一样，并在人类自己所创设的符号意义上是否能够解读出具有‘最低限度的创造性’。这样，也就不必纠结于（人工智能）‘创作行为’是否源于自然人这一命题。也就是说，如果在没有明确标明来源的情况下人工智能创作物与自然人的作品已无法区别，那么再以自然人来认定最低限度的创造性，是不合理的。”[20]薛铁成认为：“一概否定人工智能创作物的独创性是荒谬的，如果过分强调人工智能创作物不过是‘固定算法’的作用，那么人类创作逻辑也是基于其思想认识即认识规则的固定算法。”[21]也有学者提出，不能把人工智能创作物的独创性与人类智力创作物的独创性等而视之，因为“人类作品和人工智能创作物的独创性，在表现形态和文化思想及艺术属性上几乎是完全相同但彼此独立、客观的存在。在法律属性和社会价值上，二者之区分有十分重要的意义。两种独创性都有保护的价值和意义，但是保护标准应该不同、保护的理论基础和目的不同、保护的内容不同。”[22]的确，人工智能自动“创作”过程在很大程度上已经脱离了人的主体意志，其作品也具有人类作品的外在形式。而且，随着人工神经网络的兴起，越来越多的算法开始独立演进，包括自我学习、经验纠错、水平提升等，其数据分析与文字处理能力远超常人。但是，从本质上看，人工智能创作物归根结底是没有思想的表达，与人类智力作品不可同日而语。因为作为器物的人工智能缺乏专属于人类的审美、意志和情感，它们不能理解其创作物的意义和价值。审美体验和情感交流是人类创作的意图和动机之一，人工智能则全然不具备。正如冯晓青所言：“作品是作者思想情感的延伸，‘创作’是将作者思想情感表达于载体之上，不可避免地体现出作者的个性和禀赋。尽管著作权法将思想情感排除在保护范围之外，但这并不意味着切断了创作意图和表达内容之间的联系，主体创作意图仍然是‘创作’的认定要素之一。”[23]
毋庸讳言，人工智能创作物整体上可以构成人类知识文明的一部分。但从微观层面而言，人工智能创作物不过是一种没有思想的表达。人工智能创作物存在于人的意志之外，它与人相分离，因而缺失了作为权利产生的基础—人的劳动。劳动不是机器设备的运转，而是肉身性的，是“额头上的汗水”。英美法中“额头上的汗水”原则代表了对人类作品独创性的最低要求，该原则认为任何付出了辛勤劳动的作品，都可以满足独创性要求。但“即使是额头上的汗水这样的最低独创性标准，也暗含了独创性从定义上来说就只能来源于人类的要求，毕竟额头上的汗水只能是人类流下的”[24]。著作权法的立法目的不仅是要保护权利，更是要激励创作。“无论是动物还是机器，都不可能因著作权法保护作品而受到鼓励，从而产生创作的动力”[25]，因为“作品是作为有血有肉的自然人对于思想观念的表达；……由非人类‘创作’的东西不属于著作权法意义上的‘作品’”[26]。
赋予自然人普遍性和抽象性的法律人格，是“人为自己立法”的理性选择。人格不仅为权利而设，更为尊严和责任而生。权利和责任是人格主体不可分割的一体两面。因为享有权利所以承担责任，反之亦然。在人、人工智能、人工智能创作物三者关系中，唯有人才能担当法律关系的主体，享有权利并承担责任。“主体性不是法律赋予本身就可以实现的，必须有自由意志的依据。”[27]因此，任何试图证明人工智可以能脱离人而成为法律主体的观点都是十分荒谬的。“脱离了人自身的创造物，不管是物质的还是精神的，虽然获得了一定的独立性，但对于人而言，不可能也不应当变成道德主体，变成目的和绝对价值。将人的创造物升格为主体和目的，将人降格为客体和手段，不但创造物毫无意义，人也将变得毫无意义。”[28]上述关于康德“人是目的，不是手段”以及“人为自然立法”的哲学命题，不仅可以充分阐释人与人工智能之主体与客体、目的与手段的关系，而且可以为人工智能创作物的公共性立场提供恰当的理论依据。
目前，人工智能仍然停留在为人类解决问题的显性的智慧能力阶段，因此也被称为弱人工智能。而发现问题与定义问题才是人类最具创造力的智慧，这种能力依赖于人的想象、直觉、审美、灵感、顿悟等抽象的禀赋和能力，因此被称为“隐性智慧能力”。[29]然而，也不排除未来人类创造出更高级别的强人工智能，它们可能就像美国科幻剧《西部世界》里“觉醒的接待员”，将彻底摧毁人类的主体性和自主性。到那时，既有社会观念和法律制度将面临颠覆性重构。但反讽的是，这一重构的主体是“它们”而不是“我们”，“它们”正是“我们”创造的掘墓人。那一定是一次“人类之死”而不仅仅是“作者之死”。[30]
五、人工智能创作物私权保护的困境
关于人工智能创作物的法律保护，基于其归属认知的差异，在理论和实务界出现了针锋相对的观点。目前，美国明确人工智能创作物不能获得版权保护；欧盟认定的著作权的标准仍然是“自然人的独创性”；日本在2016年的《知识产权推进计划》中，虽然认为有必要对具有一定市场价值的人工智能创作物给予法律保护，但保护的方式并非赋予其著作权，而是可能采用类似于商标登记的方式进行保护，以此防止他人侵权。[31]根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第3条，本法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。但是，为他人创作提供组织工作服务，提供咨询意见、物质条件，或者提供其他辅助工作服务，均不视为作品的创造性劳动。上述“但是”可以解释为“凡是没有直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动，即没有直接的人的创造性劳动，不能成为著作权意义上的作者”[32]。然而，我国理论界和实务界的意见并不统一。[33]
支持赋权保护的观点目前占大多数，但在给予著作权、邻接权还是财产权，以及保护主体[34]与保护强度等方面的意见却存在很大分歧。著作权保护论者认为，“从人的主体性出发，人工智能创作物是客体的客体”“虽然人工智能不是‘人’，但也不是‘物’。不能因为人工智能创作物的创作主体不是自然人，就否定其可版权性”[35]。也有学者认为，将人工智能创作物纳入邻接权的客体正好可以契合邻接权制度保护投资人利益的目标，并由此可以维持著作权法的逻辑自洽，极大地节省立法成本。[36]而反对著作权保护的观点则认为，不能混淆人工智能投入与人工智能创作物的关系，就人工智能的投入而言，投入人当然享有对人工智能的专有权，但这并不意味着其当然享有人工智能创作物的著作权。人工智能一旦进入“创作”状态，就成为人工智能专有权人“创作”之工具，鉴于这种“创作”的自动性或极低的劳动性投入，赋予其独立的权利保护并不具有正当性。就目前而言，人工智能本质上是应用人的智能，其生成内容的过程并不涉及创作所需的智能，因此并不能成为受著作权法保护的作品。[37]此外，主张财产性保护的学者强调人工智能创作物在技术、经济和组织三个方面的“非创作性投入”—技术性投入主要表现为对人工智能创作程序的开发维护，经济性投入是对人工智能创作软件的许可权投入，组织性投入则是对创作平台搭建、运营等的人力、管理等的投入。这些投入具有获得利益回报的正当性，因而法律对这种利益应当给予必要的保护。[38]
无论著作权、邻接权还是财产权之保护观，均持有一个相同的立场，即刺激人类科学技术的发展。然而，恰恰是这一立场需要我们反思和批判。自知识产权法诞生以来，科技迅速发展，但我们已经走得太远，强大的技术工具已经极大地弱化了人类的主体性和劳动性。人工智能浪潮的冲击，似乎正完美印证着“控制论之父”诺伯特·维纳（Norbert Wiener）当年忧心忡忡的预言：“第一次工业革命是人手由于和机器竞争而贬值……现代的工业革命便在于人脑的贬值，至少人脑所起的较简单的、较具有常规性质的判断作用将要贬值。当然，正如熟练的木工、熟练的机械工、熟练的制衣工某种程度上在第一次工业革命中得以幸存，出色的科学家和出色的行政人员将在第二次工业革命中同样幸存。然而，假如第二次工业革命完成，具有普通学术能力水平或更差一些的人，将会没有任何值得别人花钱来买的东西去出售了。”[39]
除了立场问题，人们对于人工智能创作物之独创性与法律保护的关系，在认识上也有失偏颇。独创性并非法律保护的充要条件。如果说独创性是事实判断，法律是否赋权保护则是一种价值选择。人工智能创作物是否应受到法律保护，必须综合个体劳动性、文明导向性以及人类发展远景等公共利益进行考量。已有学者明确提出了应当区分人工智能创作物的可著作权性与可保护性，避免将多种法律行为等同于同一种法律行为，避免将不同的法律关系混淆为同一性质的法律关系并采取同一的救济和保护措施。[40]此外，还主张通过分类、登记、时间限制、自动许可等制度设计，对人工智能创作物实行财产性上的弱保护。[41]比较这些对人工智能进行著作权保护的主张，财产性保护弱化了人工智能创作物的排他性，对于人工智能的权利扩张无疑具有相当程度的抑制，但其操作性困境亦将消解其观念的合理性与制度的现实意义。因为人工智能创作物与人类智能创作的精神产品在形式上并无二致，这种形似将不可避免地使人有意无意地混淆它们，更何况知识产权从来就不是边界清晰的权利——你有，但不能排斥他有。在经验生活中，人们常常会在专利申请领域发现惊人相似的技术，也会在阅读和欣赏不同的艺术作品的过程中产生似曾相识的感觉。即使我们可以通过强制登记来确认权属，但这一确认状态也将因智力财产权的时效性或产品复制的便利性而变得模糊。
撇开上述理论迷雾与实践困扰，人工智能创作物的权利归属其实决定于我们的制度选择。选择将人工智能创作物归属于公共领域，既是对人类主体尊严的捍卫，也是对人类思想情感的守护。相对于私权赋予，人工智能创作物的公共性定位不仅将有利于社会的公共性使用，而且可能避免“数据圈地”和“版权末日”[42]的悲剧。当然，主张人工智能创作物归属于公共领域，并不意味着公权可以恣意占有和分配，毋宁说它既是所有人自由欲取的场域，也是自我抑制的闸口，体现了人类个体的谦卑和自重。反之，赋予人工智能创作物权利无疑会放任和鼓励人工智能对人类创作的危害，将可能使人类整体变得平庸，进入一个由少数智者控制多数庸人的时代。人工智能是一把双刃剑，既延伸了人的能力，也扼杀了人的潜力。而另一种使我们无法承受的危险是“资本和技术将假借人工智能之名，实现对人类科学、文化创造的垄断”[43]。通俗言之，一个有钱的文盲可以购买一台人工智能进行创作，从而成为大量音乐、诗歌、绘画等艺术作品的“作者”和控制者。
六、结语
从远古人类夜观星象到新纪元的圣经启示，再到近代人文主义的理性启蒙，人类从来都是“讲故事”的主体，是一切真理的本源。人工智能的无限发展意味着人类将在一种技术理性的支配和控制中失去自我，人类思想的能力和思考的乐趣也将被机器和程序取代。从极端意义上说，未来人工智能对人类造成的威胁，正如人类曾经对其他生物造成的威胁一样。也许“我们自己设定的标准，也会让我们也走上长毛象和白豚的灭绝之路”[44]。秉持人工智能创作物的公共性立场，试图减缓或抑制人工智能的过度发展，这或许是人类科技高速狂奔中一脚必要的刹车。这一看似保守和“反智”的立场，何尝不是一种否定之否定的远见和无可奈何的理性选择？人类必将进入以数据为中心的万物互联时代，那时，我们需要共享的不仅是人与人之间的信息，还有人与物之间的互动关系信息，人类及人工智能创作的各种文化产品自然是这万物互联与共享的题中应有之义。知识的公共性与信息自由将成为万物互联时代的价值观，将人工智能创作物归属于公共领域或许正是这一时代价值观的体现。
注释：
[1]有学者考证,“知识”一词既非直译亦非意译,而是有意无意的误译｡知识产权法上的“知识”(intellectual)准确称谓应该是“智力财产”(intellectual property),知识产权应当被称为智力财产权(intellectual property right)｡相关论述参见:孙新强.“知识产权”—民法学之殇[J].人大法律评论,2016(2):180-211.本文赞成上述观点,行文中主要使用“智力财产”指代“知识”,用“知识产权”指代“智力财产权”｡但鉴于约定俗成的习惯,仍采用“知识产权法”而不采用“智力财产权法”的概念｡
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[7]贝尔纳.科学的社会功能[M].陈体芳,译.北京:商务印书馆,1981:59.
[8]洛克认为,世间万物本属人所共有,但人的劳动使其脱离了原来所处的共有状态,从而确定了个人享有财产权｡洛克.政府论(下篇)[M].叶启芳,翟菊农,译.北京:商务印书馆,1964:19.
[10]刘春田.知识产权作为第一财产权利是民法学上的一个发现[J].知识产权,2015(10):3.
[11]在人类漫长的历史中,知识和信息本来属于代代传承和积累的公有领域｡在资本主义生产力快速发展的17世纪,英国资产阶级发现知识和科技是促进生产力极大提升的生产要素｡为了将知识和科技彻底整合进资本主义生产关系中,英国资产阶级“创造性”地进行了一场“知识圈地运动”｡肖艺能.互联网时代的社会化知识生产与知识产权制度——一个马克思主义经济学观点[J].东南学术,2020(4):182.
[12]莱斯格.思想的未来[M].李旭,译.北京:中信出版社,2004:4.
[13]音乐处理器创作的路径大体如下:取出我们的文化积淀,将它“拿来”(复制),进行“混录”(制作､改造),最后“烧录”(制作完成并公开发表)｡莱斯格.思想的未来[M].李旭,译.北京:中信出版社,2004:9-10.
[14]微软小冰.阳光失了玻璃窗[M].北京:北京联合出版公司,2017:序.
[15]富勒在其《法律的道德性》一书中将道德分为“愿望的道德”与“义务的道德”,并认为法律与“义务的道德”互为表里,是法律最低限度的要求;愿望的道德虽然与法律不具有直接的关联性,但它的间接影响却无处不在｡富勒.法律的道德性[M].郑戈,译.北京:商务印书馆,2012:11.
[16]制度经济学关于制度变迁理论有诱致性变迁与强制性变迁之分,前者主要依靠内生变量,后者介入了更多的行政权力等外在强制性｡相较于物质性的财产权制度,知识产权制度的产生和变革以强制性制度变迁为主｡科斯,等.财产权利与制度变迁:产权学派与新制度学派译文集[M].刘守英,等译.上海:格致出版社,2014.
[17]哈贝马斯认为,作为一种高级社会动物,人并不是想要交往,而是必须相互交往｡交往行为发生在一种被语言先行解释的世界中,发生在一种共同拥有的文化生活方式中和一种规范化的语境中,发生在传统的继承和日常实践之中｡高鸿钧.走向交往理性的政治哲学和法学理论(上)——哈贝马斯的民主法治思想及对中国的借鉴意义[J].政法论坛,2008(5):18.
[18]JAMES G.There's No Such Thing as a Computer-Authored Work-And It's a Good Thing,Too[J].Columbia Journal of Law & the Arts,2016(39):404-412.
[19]曹博.人工智能生成物的智力财产属性辨析[J].比较法研究,2019(4):147.
[20][35]易继明.人工智能创作物是作品吗[J].法律科学,2017(5):139,140+137.
[21]薛铁成.综述与评鉴:人工智能创作作品的现状及法律保护路径初探[J].中国海洋大学学报(社会科学版),2019(5):126.
[23]冯晓青,潘柏华.人工智能“创作”认定及其财产权益保护研究—兼评“首例人工智能生成内容著作权侵权案[J].西北大学学报(哲学社会科学版),2020(2):45.
[24][31]石易.“非人”的权益:论人工智能作品著作权的司法现实及理论可能[J].现代出版,2020(3):71,73.
[25][37]王迁.论人工智能生成的内容在著作权法中的定性[J].法律科学,2017(5):155,152.
[26]李明德,许超.著作权法(第二版)[M].北京:法律出版社,2009:29.
[27]李琛.论人工智能的法学分析方法——以著作权为例[J].知识产权,2019(7):18.
[28]李扬,李晓宇.康德哲学视点下人工智能生成物的著作权问题探讨[J].法学杂志,2018(9):45.
[29]钟义信.人工智能:“热闹”背后的“门道”[J].科技导报,2016(7):14.
[30]郑鹏认为,人工智能创作物的合法化与罗兰•巴特1968年提出的“作者之死”微妙契合｡在“作者之死”的文本(le texte)中,其不过是“由各种引文组成的编织物(un tissu de citations),它们出自无数的文化来源｡……他(作者)打算‘表达’的内在‘事物’自身只不过是一部已编撰好的字典(un dictionnaire),其所有的字都只能用其他字来解释,而且如此下去永无止境;……继作者之后,书写者身上便不再有激情､性格､情感､印象,而只有一部无穷的字典,通过它作者进行无止境的书写:生活永远只是在模仿书本,而书本本身仅仅是一种符号的编织物,一种迷失的又无限延迟的模仿(imitation)”｡郑鹏.人工智能创作､“作者之死”与人的主体性之反思[J].安徽大学学报(哲学社会科学版),2020(3):69.
[33]目前,实务方面的争论有两个典型案例｡2019年,在北京菲林律师事务所诉北京百度网讯科技有限公司著作权侵权纠纷案[(2018)京0491民初239号]中,北京互联网法院明确否定了由计算机软件自动生成的内容构成作品｡但在腾讯计算机系统有限公司诉上海赢讯科技有限公司侵害著作权及不正当竞争案[(2019)粤0305民初1401号]中,深圳市南山区人民法院将腾讯证券网站首次发表的由Dreamwriter智能系统写作的股市评论认定为法人作品｡
[34]在权利主体方面有设计者(研发者或编程者)说､操作者(使用者)说､所有者说､合作作者说､类职务作品说等｡设计者说认为,设计者投入创造性的智力劳动设计出计算机程序,再由诸如计算机等智能机器生成相应的作品,设计者对人工智能生成物的创作具有实质性贡献,生成物的著作权归属于设计者｡操作者说认为,是人而非计算机之类的智能机器在创作,人工智能生成物的著作权应归操作者｡所有者说认为,将人工智能视为表达所有者的意志创作,人工智能生成物的权利归属可借鉴法人作品制度,将著作权归属于人工智能的所有者｡合作作者说认为人工智能生成物是设计者与操作者共同合作创作的作品,著作权归设计者和操作者共同享有｡还有观点认为,以作者为中心的狭义著作权制度与人工智能生成物保护存在理念冲突与制度困境,为了缓解人工智能生成物对著作权制度的冲击,应当从保护投资者角度出发,创设新类型的邻接权,对人工智能生成物加以保护｡李扬,李晓宇.康德哲学视点下人工智能生成物的著作权问题探讨[J].法学杂志,2018(9):52.
[36][38]许明月,谭玲.论人工智能创作物的邻接权保护——理论证成与制度安排[J].比较法研究,2018(6):49,47.
[39]郑鹏.人工智能创作､“作者之死”与人的主体性之反思[J].安徽大学学报(哲学社会科学版),2020(3):68.
[42]2014年9月,一些技术博客报道了一种名为“版权末日”(copyright apocalypse)的技术｡据称一家名为Qentis的俄罗斯公司声称发明了一种运用计算机技术生成作品的方法,可以在给定文字长度和语言范围的条件下创作出全部可能的文字表达,并称已经生成并搭配出了10-400个单词长度的全部可能有意义文本中的97.42%,剩余的2.58%已经在过去两千年中生成出来了｡由此,Qentis将成为世界上最大的版权流氓(copyright troll),它将向所有的内容使用者收取版税,不从者将面临大规模诉讼｡尽管最终证明关于Qentis的消息只不过是一位行为艺术家的玩笑,但其提出的问题是严肃的｡以目前的计算能力,通过强力计算技术,人们利用人工智能创作程序在一定条件下进行穷尽式的创作的条件可能已经具备｡如果对数据层面的人工智能“创作”结果进行版权保护,很可能会引发通过强力计算获得大量数据并要求版权保护的“数据圈地”(data enclosure)行为｡宋红松.纯粹“人工智能创作”的知识产权法定位[J].苏州大学学报(哲学社会科学版),2018(6):55.
