【作 者】李博：吉林大学理论法学研究中心
【摘 要】由于当前法律对于出版者注意义务的规定过于抽象，司法实践中出现了比较明显的过度提高出版者注意义务举证标准的倾向，表现为主动审查义务的范围过度扩张、没有明确对诽谤和疏忽性陈述的合理注意义务和忽视出版者免责声明的作用。因此，可以从界定出版者主动审查义务的具体边界、采用普通读者视角确定诽谤和疏忽性陈述的举证标准、明确出版者达成举证标准的免责声明的范围等，对出版者注意义务的举证标准进行有效构建，为充分发挥出版者自律管理遏制相关侵权行为产生的作用奠定良好的制度基础。
【关键词】出版者注意义务；举证标准；主动审查义务；出版者免责声明
注意义务，是指法律主体应当对他人权利的存在保持适当的注意力，从而避免因为自身的过错而导致对他人合法权益的不当侵害。[1]对于主要基于过错责任原则的现代侵权法体系来说，注意义务的违反是一般侵权行为的前提和关键。虽然现代社会互联网技术的兴起使作品传播日益网络化和多元化，但出版作为作品传播主要方式的地位仍然得以保持。出版者作为作品进入市场的直接操作者，对于作品的传播具有特殊重要的意义。因此，由于作品出版而引发的侵权行为，即使是因为第三者侵权行为而引发，出版者作为相关作品出版的直接管理者和控制者，仍然需要在其中承担相应的注意义务。[2]
在出版者不能证明自身对于相关侵权行为的产生不存在过错，亦即尽到了充分注意义务的情况下，出版者需要对相关侵权行为承担侵权责任。如2018年凸凹等6位作家诉出版社侵权案，被告江苏凤凰教育出版社有限公司在其盈利性公开出版物《全国优秀作文选·美文精粹》中没有履行应有的注意义务，将没有得到原告授权的《人生之痛》《凡俗与高雅》等10多篇作品予以出版。江苏省南京市鼓楼区人民法院认定被告行为构成侵权，判决被告赔偿原告每篇被侵权作品赔偿2500元。[3]然而，我国当前法律虽然规定了出版者对于所出版作品需要承担的合理注意义务，并规定出版者需要对自身不存在履行合理注意义务的举证责任，但却并没有对如何完成举证责任的举证标准进行详细的阐述，从而可能对司法实践中的相关判断产生相应的负面影响，不利于出版者注意义务的具体落实。因此，对出版者注意义务的举证标准进行反思与完善具有一定的必要性。
一、出版者注意义务的司法适用样态
出版者注意义务，能够充分促使出版者发挥自身规范出版行为的自律管理功能，对其举证标准在司法中的适用情况进行考察是完善的前提与基础。
1.出版者注意义务的法律规定
目前，《著作权法》和《侵权行为法》等主要法律对出版者注意义务并没有进行明确的规定，这一项法律义务来自最高人民法院2002年10月12日颁布的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下称《著作权解释》）第二十条规定:“出版物侵犯他人著作权的，出版者应根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十八条的规定，承担赔偿责任。出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依据民法通则第一百一十七条第一款的规定，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。出版者所尽合理注意义务情况，由出版者承担举证责任。”[4]这一规定指出了出版者因为未尽到注意义务从而需要承担法律责任的前提是出版物侵犯著作权，且出版者存在过错。注意义务的范围是出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等3个方面。从而为出版者注意义务的司法运用提供了必要的指引。
2.出版者合理注意义务的司法适用考察
2018年，中国文字著作权协会（以下简称“文著协”）起诉《中国学术期刊（光盘版）》电子杂志社有限公司、同方知网（北京）技术有限公司未经授权，通过电子化复制，将9种期刊中刊载的著名作家汪曾祺的作品《受戒》在中国知网及同方知网公司经营的“全球学术快报”手机客户端平台上向公众提供，并通过付费下载的方式，获取非法收益。最终，北京市海淀区人民法院判令二被告立即停止侵权行为；学术期刊公司赔偿文著协经济损失1万元，同方知网公司对其中的2000元承担连带赔偿责任；二被告连带赔偿文著协合理开支1万元。[5]
上述案件中同方知网公司作为学术期刊公司的电子出版商，被法院认定因为没有履行核实出版行为授权的合理注意义务，从而被法院认定为侵权。根据一般网络平台的合理注意义务，根据《侵权责任法》第三十六条的相关规定，网络平台一般只需要承担“通知—删除”责任，即只需要在被侵权人通知相关侵权事实存在后才需要承担被动删除相关侵权内容的义务。[6]然而，这一案例中法院确认为同方知网作为专门的学术文献出版平台，需要承担较被动的“通知—删除”责任更进一步的主动审查授权的注意义务。
因此，《著作权解释》第二十条虽然对出版者注意义务进行了比较详细的阐述，并指出了出版者没有尽到注意义务以及尽到了注意义务但依然构成侵权时应当承担的侵权责任。这一规定只是抽象地规定了出版者应当承担的注意义务是合理注意义务，而没有对何为合理，亦即注意义务达到什么程度才算合理进行可操作性的规定，从而对司法实践中出版者应当达到什么样的举证标准才算完成合理注意义务形成了明显的忽视，从而赋予了法官过大的自由裁量权，不利于出版者合理注意义务的落实。比如在上述文著协诉知网的案例中，某种程度上正是因为相关法律没有对出版者合理注意义务的举证标准进行清晰的指引，从而使同方知网出版平台难以确定自身应当履行的注意义务的合理边界，从而造成相关侵权行为的产生。
二、专业性举证标准的问题审视
从文著协诉知网出版平台一案可以看出，司法中一般认为类似于知网的出版者作为专业的作品传播主体，注意义务应该采取不同于一般水平的更加高级的专业标准。然而，在确定出版者注意义务更高的专业性标准的同时，由于对相关的举证标准缺乏清晰的规定，往往导致司法实践中出版者因为缺乏清晰的法律指引而导致侵权行为的产生。因此，应当确定出版者注意义务的适当专业举证标准的原则，即既要确保出版者能有效防止侵权行为，又不会因举证标准过高导致其需要承担过重的注意义务而无法履行。
1.主动审查义务的范围过度扩张
在上述6位作家诉出版社侵权案和文著协诉知网侵权案两个案例中，均涉及出版社承担合理注意义务是否应当涵盖积极的审查义务的问题。从两个案例的审判结果来看，司法实践中均认为出版者作为专业的出版者应当承当相应的主动审查的义务。然而，《著作权解释》第二十条对出版者对于“出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容”的合理注意义务，并没有明确其为需要主动审查的积极义务。事实上，由于出版者自身对于相关作品的熟悉程度远不及侵权行为人本身，在很多情况下要求其承担主动审查的积极义务往往面临着成本过大的问题，而通过由侵权行为人提供版权合法的保证书相对而言则可能更为合理，亦即由出版者承担要求侵权行为人出具版权保证的注意义务可能更为合适。然而，当前司法实践中对出版者主动审查义务范围的过度扩张，明显对出版者的要求过于严苛，过于高昂的责任履行成本不利于相关资源的有效配置。
2.诽谤和疏忽性陈述的合理注意义务未能加以明确
诽谤性陈述指出版物的相关内容涉嫌诽谤，从而构成对第三者侵权的行为。[7]由于诽谤性陈述不属于著作权侵权范畴，因此并不能通过《著作权解释》第二十条作为出版者承担相应注意义务的法律依据，而只能以《侵权责任法》为根据，因为出版者在出版相关内容过程中存在的过错，由出版者与侵权行为人承担共同侵权责任。疏忽性陈述指的是出版物的相关内容由于疏忽的原因产生错误性陈述，从而由于对读者的误导而导致的损害应当承担赔偿责任的侵权行为。[8]例如由于在出版物中陈述某项错误的运动方式，依照该运动方式行为的读者所产生损害引发的侵权行为赔偿。疏忽性陈述产生的原因主要在相关内容的作者，但出版者仍然应当承当合理的注意义务，并会因为相应的注意义务没有被履行而与疏忽性陈述人共同承担侵权责任。然而，在当前《侵权责任法》及相关法律中，同样不存在诽谤性和疏忽性陈述中出版者要达到何种程度的举证标准，才能被认定完成了相应的注意义务的规定。在缺乏明确法律指引的情况下，司法实践中往往援引著作权侵权中出版者应当承担的专业注意义务标准，认为如果相关领域的专家能够发现其中存在的诽谤性和疏忽性陈述内容，出版者即没有完成自身的合理注意义务。这种忽视出版者并不具有较普通读者对诽谤性和疏忽性陈述内容更为熟悉和易于控制等专业优势的事实，必然导致对出版者合理注意义务举证标准的过度提高。
3.忽视出版者免责声明的作用
正是因为注意义务的提升会大大提高举证标准达到的成本，出版者往往采取使用免责声明的方式尽可能降低主动审查可能导致的过高的成本。比如，由于出版者对于专业医学文章的不熟悉，主动审查成本过高，而只能发表对于相关内容出现错误导致读者模仿行为损害的免责声明。然而，在司法实践的过程中，出版者的免责声明往往会被当作出版者单方面免除自身义务的格式合同条款而被法院认定为不具备法律效率，从而仍然要求出版者承担超出其自身能力的主动审查的注意义务举证标准。
三、出版者注意义务举证标准的完善图景
前文已经论及，出版者注意义务在举证标准上存在主动审查义务的范围过度扩张等问题，应从界定出版者主动审查义务的具体边界等层面对举证标准进行完善。
1.界定出版者主动审查义务的具体边界
为了避免司法实践中出版者主动审查义务范围的任意扩大，有必要对《著作权解释》第二十条对出版者对于“出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容”的合理注意义务进行进一步的详细规定，从而界定出版者主动审查义务的具体边界，防止出现其范围过度扩张导致的出版者注意义务举证标准过高的问题。首先，应当明确出版内容处于较高的侵权风险领域作为出版者主动审查义务履行的前提。较高的侵权风险意味着出版者应当预知相关侵权行为存在的可能，从而需要履行主动审查这种较高标准的注意义务。其次，应当是出版者力所能及的主动审查范围。亦即出版者在成本可以承受的情况下，能够采取有效的主动审查行为的范围。比如对于文字作品重复率的比对，由于需要的技术和成本均在出版者的能力范围之内，应当列入出版者主动审查范围之内。最后，应当容许一定程度的审查遗漏比例。由于成本和能力的限制，即使在出版者采取有效的主动审查的情况下，也不可能做到百分之百发现所有侵权内容。因此应当根据实际情况，只要出版者能够证明自身确实采取了有效的主动审查行为，即使没有真正发现侵权内容的存在，也应当认为出版者达到了合理注意义务的举证标准，从而不需要承担相关侵权责任。
2.采用普通读者视角确定诽谤和疏忽性陈述的举证标准
诽谤和疏忽性陈述导致的侵权行为，因为导致侵权损害的内容并不具有著作权侵权性质，出版者在此方面并不比普通读者对于相关内容具有更高的熟悉度和控制力，因此不应当实行类似于著作权侵权中的专业注意标准作为出版者注意义务举证标准，而应当采用普通读者视角确定诽谤和疏忽性陈述的举证标准。第一，对于诽谤性陈述来讲，只要出版者能够证明普通读者很难发现相关内容，即意味着出版者同样很难发现相关内容，从而达到了合理注意义务的举证标准。如相关内容中采用极为隐晦普通读者很难看出的方式对他人进行人身攻击，出版者仅需证明普通读者根本不可能明白其中的诽谤含义，即达到了合理注意义务的举证标准。第二，对于疏忽性陈述来讲，只要出版者证明相关内容与普通读者之间并不存在特别的产生风险损害的可能，即意味着出版者没有对相关内容进行特别注意的义务，从而达到了证明自身完成了合理注意义务的举证标准。如对于玄幻小说中主角非常危险的日常训练方式，出版者只需要证明普通读者不会认为这种训练方式在现实中存在可能性，即完成了自身注意义务的举证标准，因为在此种情况下出版者不存在需要对这种玄幻行为描述的内容进行模仿可能导致损害进行特别注意，从而将其作为疏忽性陈述加以矫正的义务。
3.明确出版者达成举证标准的免责声明的范围
在出版者不具有专业优势的领域，出版者的免责声明能够对权利人起到必要的警示作用，从而相较于出版者的主动审查具有更好的发现侵权内容的作用。因此，有必要通过明确出版者达成举证标准的免责声明范围的方式，保证出版者对于非专业优势领域免责声明的法律效力，充分发挥免责声明对于遏制出版内容侵权的作用。首先，应当在法律规定中确定允许出版者发表免责声明的领域。这些领域应当涵盖出版者不具备专业审查能力的内容类型，如需要专业鉴赏能力才能分辨侵权内容的美术作品，需要专业的科学技术能力才能发现侵权内容的自然科学类文章等，允许出版者发表其中可能存在实质性侵权内容的免责声明。其次，确定免责声明的免责内容，只对出版者能力不及或成本过高的主动审查义务免责，而不能免除出版者力所能及且在成本承受范围之内的形式审查义务。最后，对出版者免责声明达成注意义务举证标准的法律效力予以明确。亦即对于列入允许发表免责声明领域的内容，出版者只需要证明采取了必要的形式审查措施，且通过免责声明的方式提醒权利人其中仍然可能存在实质性侵权的内容，即可以认为达到了法律规定的合理注意义务的举证标准，从而免除出版者的侵权责任。
四、结语
出版者对出版物内容承当合理的注意义务，有利于发挥出版者对于相关内容进行传播的控制优势，遏制相关内容侵权的产生，但由于相关法律对于出版者注意义务的规定过于抽象，在司法实践中出现了对于出版者注意义务举证标准过高的问题，不利于出版行业的正常健康发展。因此，通过分析出版者注意义务举证标准在司法实践中存在的主要问题，并据以提出可行性的完善策略，对于出版者注意义务举证标准的完善，具有一定的参考意义。
参考文献：
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[2]施小雪.论出版者的合理注意义务[J].中国出版,2018(11)
[3]新华网.“2018,这些案件为著作权侵权者敲响警钟”[EB/OL].http://www.xinhuanet.com/zgjx/2018-12/28/c_137703964.htm,2018-12-28/2020-04-14
[4]杨红军.出版者“合理注意义务”的界定困境及其解决[J].科技与出版,2018(6)
[5]张洪波,貌晓星.2018年我国版权热点与趋势[J].出版广角,2019(3)
[6]林翠秀,陈明添.网络服务提供者第三方责任的立法审视[J].湖湘论坛,2015(4)
[7]郝婷.英国出版者的注意义务及司法判断标准对我国之借鉴[J].科技与出版,2019(12)
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