【作 者】丛立先：华东政法大学知识产权学院
【摘 要】《中华人民共和国著作权法》30年的发展历程，总体上呈现出了价值上的多元化、利益上的本土化、技术上的现代化、经济上的产业化、政策上的战略化、制度上的特色化、规则上的趋同化七个发展趋向。从未来的优化进路来看，应从根本上厘清著作权法六个方面基本规则调整对象的相对开放性和相对封闭性，消除理解误区和认知争议，保证优化进路的方向正确和基点准确。
【关键词】著作权法；总体趋向；相对开放；相对封闭
《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）颁布30年来，我国已经形成了涵盖国际著作权条约、著作权法律法规、部门规章、司法解释及相关政策文件的完整著作权法律制度体系。我国著作权法总体上既实现了全面与世界接轨，又进行了本国制度特色的探索和实践，为我国版权产业的迅猛发展和文化大发展大繁荣发挥了至关重要的作用。虽然在立法、司法、执法及促进产业发展等方面成效显著，我国著作权法仍有相当的进步空间和优化需求。如何从总体上透彻理解著作权法的发展趋向，从根本性的基本规则角度准确把握我国著作权法的优化进路，是进一步高效实现我国著作权法科学立法、严谨司法、规范执法、有效促进产业发展的关键。
一、我国著作权法的总体发展趋向
新中国著作权基本法的起草，开始于改革开放之后，并伴随着我国全面加入多项著作权国际公约的历史进程。因此，新中国著作权法的正式形成与发展，不但基于本国国情和需要，还兼顾了国际条约的实际要求，亦注意吸收了版权产业和著作权立法先进国家的有益经验。30年的有效探索和实践，我国著作权法已经形成了较为确定的契合国际著作权制度发展趋势的总体发展趋向，并将在未来得到进一步发展和验证。为了透彻理解和准确概括我国著作权法的总体发展趋向，我们可以从法律制度的基础和法律制度的形式出发进行考察，也就是从法的价值、利益、技术、经济方面以及法的政策、制度、规则方面进行考察，分别总结出其趋向规律。
1.从著作权法的价值、利益、技术、经济方面看，我国著作权法呈现出了价值上的多元化、利益上的本土化、技术上的现代化、经济上的产业化四个发展趋向
价值上的多元化，主要是指著作权法越来越明显地表现出了价值诉求的多元化和保护手段及方法的多元化。价值诉求的多元化是著作权制度内在的根本利益冲突的体现，表现为著作权主体间的不同利益诉求。保护手段及方法的多元化则是著作权制度外在的协调机制相互作用的多样性的体现，表现为立法、司法、执法与产业政策等作用于著作权价值实现。利益上的本土化，是指著作权法的本土利益立场，维护的本土利益可能是国家利益，也可能是地域性利益。著作权法上的利益本土化，较之商标法和专利法上的利益本土化，显现得并不直观和明显，但影响和效果更为深远，往往表现为社会性的、长期性的利益实现，关系到国家和社会的文化繁荣和国际文化贸易的平衡。技术上的现代化，是指著作权法与科学技术特别是作品复制与传播技术的密切联系与相互促进关系。现代著作权法缘来于作品复制技术划时代革命的印刷机技术，迭代于作品传播效率显著提升的声光电传播技术，发达于作品与众媒体深度融合发展的互联网传播技术，并将对未来更加先进的传播技术做出呼应。经济上的产业化，是指著作权法催生了版权产业并从文化经济的角度为社会发展所作出的贡献。著作权法与版权产业具有确定的对应关系。这样的一个基本法律部门对应着一个确定的经济产业的现象，在诸法律部门中并不多见。随着我国著作权法的不断优化，与之匹配的版权产业在我国经济结构中的比重也将不断加强。
2.从著作权法的政策、制度、规则方面看，我国著作权法呈现出了政策上的战略化、制度上的特色化、规则上的趋同化三个发展趋向
政策上的战略化，是指著作权法除了具有法律属性之外，广义的著作权法律制度还包含一定的法律政策属性。著作权政策的有效设计和实施，是国家知识产权战略的一个重要组成部分。具体说来，著作权法在政策上的战略化，不仅仅是著作权立法的战略化，也是著作权司法的战略化，更是著作权执法的战略化；著作权法在政策上的战略化，不仅仅是保护制度的战略化，是著作权利用制度的战略化，也是著作权社会公共政策的战略化。制度上的特色化，是指我国著作权法所具有的中国制度特色。中国特色知识产权制度，在诸多具体规则和相关制度设计上均有所体现。未来我国著作权法的发展，如何保持和改善中国特色的制度和规则，是题中应有之义。其中，中国特色知识产权执法制度，特别是中国特色著作权执法制度及其配套机制如何进一步完善，应予以重点考量。规则上的趋同化，是指我国著作权法基本秉持了国际通行的著作权规则，亦借鉴吸收了相当多的先进国家的共性法律规则。经济全球化、贸易全球化带来了信息全球化、文化全球化，也催生了法律国际化和规则趋同化。知识产权法是法律国际化和规则趋同化程度最高的法律部门，著作权法更是其中的代表者和佼佼者。接受和认可法律国际化和规则趋同化的同时，随着国际经济社会文化诸领域博弈与竞争的变化和加剧，我们还要关注并注意处理好国内法与国际条约、国内法与他国法之间的适用与衔接、承认与执行等问题。
二、我国著作权法相对开放性的优化进路
通观我国著作权法，其基本规则无非包括著作权主体、客体、权利内容、权利限制、侵权责任及其法律救济、邻接权七个方面。七个方面的基本规则，著作权法主体的调整对象确定性地体现为自然人、法人和非法人组织及其关联的归属规则，学术界和实践领域对于该规则的理解没有什么争议。除此之外的六个方面基本规则的调整对象到底是相对开放还是相对封闭，却存在着或多或少的争议，其中部分基本规则的理解不清和激烈争论，已极大影响了我国著作权法的实施效果和优化方向。我国著作权法的优化进路，应该首先从这些著作权法基本规则的根本属性出发，思考每一个基本规则所指向的规制范围到底是开放性的还是封闭性的，以从根本上保证优化进路的方向正确。
1.作品及作品类型的相对开放
著作权法的进一步优化，必须首先明确著作权法所保护的作品及作品类型的相对开放。囿于历史条件和客观因素所限，我国现行《著作权法》第三条所规定的作品定义及作品类型不够清晰，对可能出现的新作品类型到底是持开放立场还是保守立场在司法实践中形成了很大争议，引起了学术争议和实践困惑。关于著作权法这一最重要的基底性规则的相对开放性或相对封闭性，不同理解和实践操作直接导致了版权产业内部的利益争议，这方面的典型案例体现为裁决结论多次反转的几个体育赛事直播节目著作权案件，也直接导致了广受关注的作品类型著作权案的争议裁判，这方面的典型案例是将音乐喷泉认定为美术作品的中科水景公司诉中科恒业公司、杭州西湖管理处的“音乐喷泉”案。值得欣慰和充分肯定的是，作品定义和作品类型相对开放性的规则澄清，已经被列为《著作权法》第三次修改予以解决的最基础、最核心问题。如果目前立法草案选择的开放性规则得以确立和澄清，将是我国著作权法基本规则科学化的奠基之笔，将从根本上消除过去长期存在的诸多认知和实践误区，为未来的著作权法优化进路提供基点和支点。实际上，《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》和世界主要国家对作品的规定均持“开放式立场”，并没有我国“法律法规规定的其他作品”这样的模糊规定。随着技术的发展和时代的变迁，新的作品类型会继续出现，作品类型的“其他作品”宜采用开放式规定，以满足新类型作品的保护需求，并实现法律适用效果的统一。另外，在具体的作品类型上，将现行《著作权法》的电影和类电影作品改为了视听作品，基本取得了各方共识，也是《著作权法》第三次修改的亮点之一。从未来优化的角度，对于视听作品，不仅应该明确其包括“可视的作品”“可听的作品”和“可视+可听的作品”的作品范畴，还要进一步就其权利归属的一般性情形和特殊性情形作出规定，著作权法对此予以规制和解决问题非常必要并符合实际需要。
2.权利及权利类型的相对开放
著作权法的进一步优化，也要明确著作权权利及权利类型的相对开放，即权利内容的相对开放。著作权的权利内容，主要体现为《著作权法》第十条规定的十七项著作权权项。著作权人基于作品所享有的著作权权利，包括著作人身权和著作财产权，该人身权和财产权的权利内容伴随着不同历史时期的不同传播技术发展，会有所变化和调整。相比较而言，著作人身权的权项设计的稳定性要远远高于著作财产权的权项设计的稳定性。著作权人的人身权，因其人权属性和精神附着属性，一般很难因外部变化而产生权利的新类型。由此，著作权法关于著作人身权的权项设计与优化，应坚持审慎的守成态度，尊重已经相对稳定的现实立法选择。而著作权人的财产权则不同，会因为传播技术的显著变化而受到实质影响。有多少种作品传播的方式，就可能有多少种作品传播的权利。新的传播技术的不断涌现，可能催生出新的作品利用方式，这时候，如果原来的权利类型难以有效覆盖到这种新的传播形态，为了维护著作权人的应有权益，实现创作者、传播者与使用者之间的利益平衡，就有必要动用权利类型的兜底条款来给予保护。所以，著作财产权的权项设计与优化，不但要科学设定财产权类型的大小，还要注意类型之间的界限，并保留完全开放的财产权兜底保护条款。具体说来，《著作权法》第十条规定的十三项著作财产权，还存在着权利冲突、权利遗漏、权利模糊等弊端，未来进行优化时，应该合理归并为复制权、传播权和演绎权三大类，再加之以明确其他权。
3.侵权责任民事救济的相对开放
著作权法的进一步优化，还要明确侵权责任民事救济的相对开放性。著作权侵权责任的法律救济，包括侵权责任民事救济、行政救济和刑事救济。实际上，侵权责任民事救济的相对开放，是与前面的作品及作品类型的相对开放和权利及权利类型的相对开放相辅相成的。著作权法保护的作品及其作品享有的权利内容因创作技术和传播技术的不断更新会有新的类型出现，而二者对应的民事法律保护因为作品利用技术的不断更新也显然会有新类型的侵权行为出现。因此，应给予的民事救济就当然地不可能封闭起来，而应该照顾到新情况新问题，将未来可能出现的应予规制的民事侵权行为规定到相对开放性的兜底条款中。从著作权法基本规则未来优化进路来看，还应深入分析和重新考量民事责任、行政责任、刑事责任的行为界定标准，重新分类整合侵权行为列举的类型化规定。《著作权法》第四十七条、第四十八条是侵权行为的列举式规定，二者的分类标准是侵权行为引起的责任轻重不同，也就是第四十七条只承担民事责任，而第四十八条除了民事责任，还可能承担行政责任和刑事责任。应该说，在传统的著作权法语境下，这样的划分是没有问题的，但随着网络传播作品等新情况的出现，原来的被认为责任较轻的行为可能变得很严重，第四十七条除了第（三）项署名权的侵犯和第（四）项保护作品完整权两项纯粹人身权的侵权行为，其他的侵权行为在严重的情况下都可能引起与第四十八条所列侵权行为等同的责任效果，应该予以同样的责任追究。因此，未来著作权法的优化，应该将第四十七条和第四十八条的侵权行为重新进行分类整合。第四十七条只追究民事责任的侵权行为仅限于纯粹侵犯人身权的情况，第四十八条则对所有侵犯著作权财产权的行为规定可能的民事责任、行政责任和刑事责任。需要注意的是，著作权的人身权和财产权有相互融合的趋势，除了发表权兼具人身权与财产权的双重属性，修改权实际上也具有了一定的财产权属性，目前纯粹属于人身权的应该只有署名权和保护作品完整权。另外值得注意的是，上述作品及作品类型、权利及权利类型、侵权责任民事救济的相对开放，强调的是它们的相对开放，而不是绝对开放。对于作品、权利内容、民事侵权行为，应该尽量归类到既定的作品类型、权项类型、侵权行为类型中予以考量，这样作品类型、与之对应的权利类型、可能遭受的侵权行为类型之间可以形成衔接和联系，有利于明晰权责并实现有效保护。只有在特殊情况下，才能寻求启用相对开放性兜底性条款，按照著作权法拟定的其他类型条件（作品的定义条件、权利的财产权使用条件、民事侵权的一般条件）予以保护和规制。
三、我国著作权法相对封闭性的优化进路
保护著作权利人、鼓励创作和传播、促进文化发展，是著作权法的宗旨，也是我们思考著作权法基本规则应该开放还是封闭的基准。从这一宗旨和基准出发，著作权法的七方面基本规则，除了著作权主体方面的基本规则因相对确定而不必探讨开放性与封闭性，三个方面的基本规则应予相对开放，而另外三个方面的基本规则则形成了与之对应的应予相对封闭。
1.权利限制的相对封闭
关于著作权的权利限制，抛开名称界定上的学术争议，制度规则层面上主要体现为合理使用和法定许可两种制度规则。无论是合理使用制度，还是法定许可制度，均是对著作权人已经享有的著作权进行限制，不用许可地无偿或有偿利用他人享有著作权的作品。因此，总体上这种限制制度应该是保持在特定的范围内，并受到较为严格的条件限定。否则，著作权人基于作品的权利将落于空谈。实际上，《著作权法》的有关规定即有所体现上述应该加以封闭规定的思路，《著作权法》以专条列举式规定了封闭的12种合理使用情形，《中华人民共和国著作权法实施条例》则补充规定了抽象总结性质的三步检验法规定；《著作权法》以四个条款规定了法定许可的四种具体情形，配套法规《信息网络传播权保护条例》又补充规定了两种网络环境下的法定许可情形。从未来优化进路来看，还应该在现行规定执行相对封闭的正确思路的基础上，进一步明确这种相对封闭的可操作性。正在进行的《著作权法》第三次修改，有限制地将合理使用情形予以一定程度的打开成为一种呼声较高的建议，在全国人大常委会公布的《中华人民共和国著作权法修正案（草案二次审议稿）》中已作出规定。[1]应该说，目前的立法草案将三步检验法作为合理使用具体情形的前置限定性条件加以规定，并在最后兜底的其他可能情形中规定“法律、行政法规规定的其他情形”予以补充，具有相当的科学性，这样的“限制的限制”加上“需要特别立法的其他可能情况”，为合理使用制度秉持相对封闭性理念给出了明确的立法回应。未来对于法定许可规定的进一步优化，也应该坚持业已形成的相对封闭做法，秉持法定许可情形的“法定化”，并且这种“法定化”不轻易扩张。当然，从提高“小作品”传播和利用效率的角度，将既已存在的转载摘编法定许可制度适当扩充与网络媒体情形，未来条件成熟时应加以考虑并付诸实践。
2.侵权责任行政救济与刑事救济的相对封闭
与侵权责任民事救济的相对开放不同，侵权责任行政救济与刑事救济应该坚持相对封闭的优化进路。侵权责任民事救济之所以相对开放，因为该救济对应的前面的著作权民事保护也是相对开放；而侵权责任行政救济与刑事救济的相对封闭，则是更多出于自身法律责任属性的限定性和谦抑性。这样的相对开放与相对封闭，可以在法学部门的根本理念上找到其理论支撑基础，民事救济的相对开放一定程度上承袭了民法上的“法无规定即可行”所形成的私权扩张理念，而行政救济和刑事救济的相对封闭则来自于行政法上的“法有规定方可行”的公权限缩理念和刑法上的“罪刑法定原则”的刑罚施行保持谦抑理念。从未来进一步优化的角度看，著作权侵权责任的行政救济，还应该进一步明晰著作权行政责任的判断标准，对目前较为泛化的“损害公共利益”的行政处罚标准予以具体化和规范化，避免可能存在的因为执法标准宽泛和模糊而形成的难以作为或选择性执法弊端。对于著作权侵权责任刑事救济的进一步优化，则要在继续坚持罪刑法定原则的基础上，注意行政执法与刑事司法的有效衔接，注意刑事司法与民事救济的相互补充，消除长期以来存在的著作权侵权责任的民事救济、行政救济、刑事救济相互脱节现象。需要注意的是，国务院新近发布的《关于修改〈行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定〉的决定》规定，知识产权行政执法机关认为存在犯罪的合理怀疑，即移送公安机关进一步进行刑事立案操作，[2]这样的规定在实践中可能存在一定的问题。著作权侵权责任的刑事救济，还应该从我国目前实际情况出发，不能泛刑化，不能过于强调刑事救济的重要性，避免以临时政策式的刑事司法活动进行短期效应的所谓知识产权营商环境营造，那样不但会出现大量难有说服力的争议案例，也会对部分著作权责任人造成不公平的法律实施后果。
3.邻接权类型的相对封闭
邻接权制度的产生，是特定的历史条件与立法选择形成的产物。著作权法产生之初，并无邻接权制度，大陆法系国家以及具有大陆法系传统的国家在著作权法的演进过程中对于传播者传播作品过程中的权利考虑给予一种特别的制度安排，邻接权制度应运而生，并在同时期订立的相关国际条约中得以确立和推广。与大陆法系主张作者权与传播者权分别对待从而设立著作权与邻接权同行的立法态度不同，英美法系国家的版权法并无邻接权制度安排，而概之以版权统而化之，亦能解决实践过程中出现的传播者与创作者共享或分担版权的问题。我国著作权法的立法，起始于清末，演变于民国，重启于改革开放，发展于入世之后。应该说，我国著作权法较为典型地杂糅了两大法系的经验和做法，这样的兼收并蓄虽然带来了一定的好处，但也产生了一定的问题，其中一个问题就是如何在著作权与邻接权调整创作者与传播者之间利益时达到相对平衡的状态。从未来优化的进路看，我国著作权法应该还无法颠覆目前的著作权与邻接权同行的立法选择，可以在坚持目前制度设计的基础上，清楚邻接权从哪里来到哪里去的基础认知，尽可能在著作权本权的制度上进行补充和完善，对于二者交叉的客体对象归之于著作权体系加以规制，让本就身处正统的著作权本权得以发扬光大。而对于邻接权制度，无论是整体的制度设计，还是邻接权类型，应坚持相对封闭的立法选择态度。也就是说，我国已有的四种邻接权类型，不应再予以类型化地扩张，这符合世界性的邻接权制度作用有所消退和制度一定程度没落的现实情况。当然，立法既定的邻接权内容的进一步完善，不应相对封闭，即已有的某种邻接权类型中，可能基于经济社会文化发展需要增加必要的权利内容，则并不应受到上述相对封闭的立法选择所限。
四、结语
一个国家文化繁荣与否，版权产业发达与否，与该国的著作权法是否先进密切关联。1990年颁布的《著作权法》，至今整整30年。30年来，我国不但在著作权法律体系构建与完善方面取得了突出的成就，也在著作权利用和服务以及贸易等领域取得了显著的成就，实现了著作权法治水平、版权产业能力、文化繁荣程度的稳步提升。继往开来，我们在把握国际著作权制度的历史规律与发展趋势的基础上，总结出我国著作权法的总体发展趋向，对于接下来的我国著作权法的可能优化进路，主张先解决基本规则的开放性与封闭性之辩问题，从根本上明辨是非并把握好科学发展方向。申言之，著作权法基本规则的相对开放与相对封闭，应该从著作权法的立法宗旨出发，形成如下两个方面的基本共识并付诸于规则本身：一方面，著作权的赋权应秉持相对开放，即作品与权利保护的相对开放；限制权利应秉持相对封闭，即合理使用和法定许可制度规则的相对封闭。另一方面，著作权民事保护应秉持相对开放，即以开放的民事保护对应开放的作品与权利保护；著作权行政保护与刑事保护应秉持相对封闭，即遵从行政责任与刑事责任追究的公法限定规则。
注释：
[1]2020年8月17日公布的《中华人民共和国著作权法修正案（草案二次审议稿）》第二十四条第一款增加了“三步检验法”的规定，并在原来十二项具体合理使用情形的基础上，增加了有限制的兜底规定“（十三）法律、行政法规规定的其他情形”。
[2]2020年8月7日，国务院发布《关于修改〈行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定〉的决定》（国务院令第730号）增加规定了第三条第二款：“知识产权领域的案件，行政执法机关根据调查收集的证据和查明的基本事实，认为存在犯罪的合理嫌疑，需要公安机关采取措施进一步获取证据以判断是否达到刑事立案标准的，应当向公安机关移送。”
参考文献：
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