【作 者】杨明：北京大学法学院
【摘 要】长期以来，《著作权法》在立法和司法层面均与民法基本原理不够契合，尤其是公示原则没有得到《著作权法》的充分重视。应当以民法典颁布为契机，在此次《著作权法》修法中明确公示原则的应有地位，进而就权利公示问题作出相应制度安排。这不仅能促使著作权立法在体系逻辑上与民法更加协调，同时也能有效回应相关司法实践中的难点和争议。
【关键词】民法典；著作权法修改；公示原则；体系化
2020年5月28日，《中华人民共和国民法典》（以下简称“民法典”）获得审议通过，我国就此步入“民法典时代”。基于这部里程碑式的立法，民事法律制度的体系化价值及其对私法领域专门性立法的统领作用将会被进一步地强调和凸显。时值《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第三次修改，立法部门可以充分检视《著作权法》的具体制度构建与民法基本原则之间的契合度，以发现不足并予以校正。笔者认为，著作权权利属性缺乏制度支撑值得重视。众所周知，著作权具有对世性、排他性，但《著作权法》并没有确立权利公示制度以解决权利属性的来源问题。于是，著作权在未获得外部认知的情况下即具有对世性、排他性，这显然不符合民法上公示原则的要求；更重要的是，这一制度缺失导致著作权与物权虽同为排他性权利，但二者在权利取得、变动与救济上均有差异，因而影响了民事权利制度的体系协调性。《著作权法》在权利公示问题上的不足，也使得一些司法裁判引发争议，例如“三民书局诉韩兆琦、中华书局等侵犯著作权纠纷案”，法院判决仅依转让合同就发生排他性权利之变动的法律效果，有违民法上公示原则对权利变动的约束。[1]
2020年4月30日，《中华人民共和国著作权法修正案（草案）》（以下简称《修正案》）公开征求意见。《修正案》在著作权的客体、内容、权利行使及权利救济等方面作出了完善性修改，但在权利的产生和变动这一根本性问题上，仍未见实质变化。有鉴于此，立法部门应当充分利用民法典的影响，在本次《著作权法》的修订中解决权利公示问题。本文旨在为修法提出建议，将遵循“权利取得-权利变动-权利救济”这一逻辑结构，探讨应当如何在《修正案》中进行制度设计，以满足公示原则的要求。
一、公示原则对著作权原始取得的意义
权利的产生是私法体系的始点性问题。民法所规定之权利关系无外乎有二，即人身权和财产权，由于人身权的主体和客体之间存在天然的附着关系，故无须立法对权利外观再作特别交待，但财产权不具备这样的属性，故立法上无法进行相同的处理。民法上通常将财产权划分为“对人权”和“对物权”，源于罗马法所确立的权利保护手段——“对人的诉讼”和“对物的诉讼”。[2]实际上，从更一般意义上讲，对物之诉可用于保护遭受任何第三人侵犯的绝对权利。[3]权利具有的对世性、排他性是对物权的本质属性，也是其能够获得如此之强保护的根本原因，因排他效力及于非权利人和整个社会有着深远的影响，是以各国民法皆对对物权的排他性来源作出严格要求，不满足排他性产生的法定要件，不具有对物权的效力。这里所说的法定要件，即是公示的要求，虽然公示原则通常被认为是物权法的基本原则之一，但基于前述罗马法上所确立的权利属性与权利保护之间的关联，公示原则其实也可以被看作是对一切排他性权利的要求。所谓公示，就是权利能够获得外部认知的方式，[4]著作权具有排他性自无争议，故其当有外部认知的必要（邻接权同此理，本文不再专门论述）。
然而，公示原则对于著作权排他性的来源的意义从来也没有得到应有的重视。当然，《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》所确立的“自动保护原则”对此也影响甚大。[5]实际上，放眼整个知识产权法领域，公示原则都难觅影踪。《著作权法实施条例》第六条明确规定“著作权自创作完成之日即产生”，而从《著作权法》所确立的救济制度来看，著作权毫无疑问是被作为对世权、排他权来保护的，但由于缺乏公示原则的制度安排，权利的自动取得与排他性之间存在着逻辑断裂：一方面，著作权对任何非权利人都具有排他性是毋庸置疑的；另一方面，著作权的自动取得无法使非权利人产生外部认知，作品的非物质属性使得作者无法仅凭“占有”而获得权利外观（非作者的著作权人更不可能）。要解决著作权排他性的来源问题，就需要在著作权的取得与著作权的排他性之间进行相应的制度安排，以作为连接二者的逻辑线索。显然，在《著作权法》中确立公示原则是最佳的制度选择。
物权公示的方式有两种：占有、登记，分别针对动产和不动产，由于著作权的客体并非有体物，故不能简单地将物权公示的方式移植入《著作权法》。为了解决这一问题，我们不妨回溯著作权法的历史来寻找答案。英国《安妮女王法令》被公认为世界上第一部私法意义的著作权立法，但常常被人忽视的是，现代登记制度对这部立法所起到的作用——“现代登记制度向各种知识财产的逐渐扩张，导致了知识财产的闭合”。[6]在很长的时间里，登记都被作为著作权受到保护的先决条件，直至1911年废除该形式要件。[7]美国亦经历过同样的发展过程。[8]需注意的是，作为强制性要求被废除的仅是将登记当成著作权受保护的先决条件，如果只是将登记作为著作权排他性的来源、起到公示的作用，则并不与保护著作权的基本法理相违背。
公示的目的在于使得著作权产生外部认知，因此，只要是用以揭示作品与著作权人之间联系的手段，均能作为公示的方式。那么结合实践可知，除了登记，发表[9]、权利人声明[10]、司法判决亦能作为公示的方式，其中“发表”只能是作者进行权利公示的方式。与物权公示不同，著作权的多种公示方式之间还存在效力位阶的差别（就物权来说，动产和不动产实际上都只有一种公示方式）。笔者认为，四种公示方式的效力位阶从高到低依次应为司法判决、登记、发表、权利人声明，效力高的方式可以推翻效力低的方式，这一点有些类似于不同形式的遗嘱的效力等级不同。另外，对于发表应作广义的理解，任何使作品进入公共领域（不特定主体可自由获得）的行为均构成发表。
公示原则在《著作权法》中的确立，有利于我们正确认识与著作权原始取得有关的基础理论问题，从而应对立法层面的制度缺失与司法实践中的模糊认知，具体包括：①权利公示与著作权属性之间的关系。公示原则并不影响著作权的原始取得——作者自作品创作完成之时即享有著作权，公示只是著作权产生排他性的构成要件；经过公示获得权利外观，与权利的救济方式、交易中的信赖利益保护等问题有关，但与作品创作完成即受到著作权保护无关。②权利公示不影响未公开作品的著作权保护问题。基于前述之公示原则的实质和意义，不难明确这一点。此处所谓未公开的作品，是指未以任何方式（发表、登记、发布权利声明）进行公示的作品。未公开作品的著作权保护有些类似于商业秘密的保护，当然，前者并不存在反向工程的问题。③内容相同之作品的著作权共存问题。由于著作权法强调独创性而不强调唯一性，因而，只要能排除抄袭或剽窃，内容实质相同的作品彼此共存、各自均享有著作权。公示原则对这种共存状态非常重要，藉此方式将著作权宣示于外界，既有利于著作权的侵权判断规则（“接触+实质相似”）的适用，也因能降低交易成本而有助于这些作品的许可使用。④著作权共有状态的公示问题。著作权共有时的行使，无论是许可抑或转让，权利外观对于交易相对方的意义更加突出，公示原则的确立可以为此种情形下的权利行使提供更多便利、以降低交易成本。而且，在著作权公示的支撑下，著作权原始取得时的共有可不仅限于“共同创作的作者”这一种情形（《著作权法》第十三条），从而解决了作者与非作者之间是否能依据该法第十七条[11]形成著作权共有关系的问题。
二、著作权变动与公示原则
公示原则涉及的是权利外观问题，虽然首要的是对静态法律关系的揭示，但其更重要的功能是对动态法律关系的有力支撑。所谓动态法律关系，即指权利行使所形成的法律关系，以著作权来说，包括权利的移转（转让及继承）、许可使用、出质等。由于对公示原则的不够重视，现行《著作权法》在调整动态法律关系时，对有些问题的解释，难与民法基本原理相契合，亟待在修法时予以改进。
1.公示原则与著作权移转
著作权移转意味着权利主体发生变化。在此过程中，著作权何时变动、著作权“一物二卖”时应由何者取得权利、新的著作权人行使权利时如何保护交易相对方的利益（即善意第三人的保护）等重大问题，都需要公示原则的支撑。关于这一点，民法学界对物权变动的研究已经充分显现。[12]然而，现行《著作权法》在权利变动与权利外观之间的关系问题上的失语，[13]导致前述问题都得不到合乎民法原理的解释，给司法实践造成了麻烦。著作权“一物二卖”的现象层出不穷即为典型例证。由此可见，公示原则的确立对于著作权制度的良好运行意义重大。
公示原则的确立，能够解决现行《著作权法》在与著作权移转有关的问题上所存在的弊端：第一，著作权发生移转时，公示既是对权利变动行为的外在化，亦是令权利变动结果为外部所知。与原始取得一样，只有经过公示，著作权移转才产生这样的法律效果——受让人所获得的著作权具有对世性、排他性。在这一问题上，著作权的变动应与我国物权变动所采取的“债权形式主义”保持一致。第二，若出现著作权“一物二卖”情形，应由完成了公示行为的主体取得著作权，相较于由最先订立合同的受让人取得著作权，遵循公示原则来处理著作权转让更符合民法原理，也更便于实践操作（何者最先订立转让合同的判断高度依赖于当事人举证，而这很容易造假、辨识成本高，实际上这本无必要）。第三，有了公示原则的保障，在继受取得著作权的主体行使权利时，善意相对方的利益能够得到恰当保护。否则，由于缺乏权利外观，相对方要辨别与之交易的主体是否为真正的著作权人并非易事，且这部分交易成本显然是沉没成本、只会带来效用贬损。此外，公示原则也能解决交易相对方是否为善意的判断问题。第四，在著作权共有时，公示原则的确立有助于《中华人民共和国著作权法实施条例》第九条的适用（共有人如何行使著作权的问题），[14]以及填补相应之法律漏洞，包括：共有人之一无权处分著作权时（排他许可或转让）善意相对方的利益保护、著作权转让时共有人优先受让权的保护，等等。
2.公示原则与著作权许可使用
著作权许可使用是作品利用的重要方式，也是实践中最常见的著作权变动。但《著作权法》一直未解决许可使用权的定性问题，[15]这对于独占许可、排他许可情形下被许可人的利益影响较大。众所周知，著作权许可使用的方式依排他性的不同可区分为独占许可、排他许可和普通许可，但它们都是通过许可合同来设定的。基于合同的相对性，许可使用的法律关系只能约束合同双方当事人，那么区分三种许可使用有何意义呢？试想：著作权人A许可B排他性使用自己的作品，但之后A又许可C使用作品，根据现行法，B并不能得到侵权法的保护；假设C在与A签订许可合同时为善意（其不知晓B的权利的存在），如果因为B的排他性许可使用权的存在而不允许C使用作品，那么C的合法权益如何受到保护呢？
造成这些困惑的根本原因是公示原则的缺位，一旦建立起公示制度，问题就迎刃而解：第一，与著作权移转一样，设立许可使用权这种典型的权利变动亦采用“债权形式主义”，许可使用合同只能约束双方当事人，被许可人的使用权要获得排他性必须经过公示（比如典型的，许可双方去著作权主管部门登记、公开），否则，许可使用权不对第三人产生任何法律效力。第二，公示不仅使许可使用权获得权利外观，同时也使许可使用权能够获得独立的权利救济，从而与著作权本身的救济区分开来。第三，回到上面的例子，如果B的排他许可使用权经过了公示，C即应受到约束而不得使用作品，否则就构成对B的使用权的侵犯；若B的权利未经公示，则B的权利对C不具有排他性，因而无权禁止C对作品的利用，B只能依据合同追究A的违约责任。
3.公示原则与著作权出质
著作权出质是著作权变动的另一种重要方式，尽管实践中并不常见，但也不能因此而忽略现行《著作权法》在这一问题上的不足。我国《著作权法》第二十六条规定：“以著作权出质的，由出质人和质权人向国家著作权主管部门办理出质登记。”《修改草案》对该条未做改动。就条文内容来看，其似乎已经在著作权出质的问题上确立了公示原则，实际不然，因为该条既没有明确质权何时设立，亦没有明确出质登记的效力。出质是对著作权设定的负担，如果缺乏权利外观，对与著作权进行交易的第三人会产生显著的消极影响。该条会产生的疑问是：如果双方当事人没有进行出质登记，债权人是否仍享有质权？如果著作权出质后没有办理登记而权利人又转让或许可他人使用的，债权人是否可以主张该转让或许可无效？若能，善意相对方的利益如何保护？若不能，法律依据又是什么？
上述问题虽可依据民法典第四百四十四条之规定（“质权自办理出质登记时设立”）来解决，但该条是民法典“物权编”中的规定，如果类推适用，存在体系逻辑不通的问题。此外，国家版权局发布的《著作权质权登记办法》第五条虽作出了与民法典第四百四十四条一样的规定，但笔者认为，该办法的法律位阶较低，而出质登记涉及权利的根本属性，应在著作权的基本立法中予以明确。因此，有必要在修法时加入“质权自办理出质登记时设立”，如此修改还可以解决著作权的许可使用权是否可以用来出质的问题，即许可使用权人作为出质人的情形。
三、公示原则与许可使用权的救济
权利救济是私权结构中不可忽视的部分，[16]然而《著作权法》对许可使用权的救济问题，却留下了制度空白。笔者认为，造成这一状况的可能原因有二：一是因为公示原则的缺失导致许可使用权的属性不明，立法者也就回避了“许可使用权是否能以侵权法来保护”的问题；二是很多人认为通过救济知识产权本身（最高人民法院在针对商标权、商业秘密、植物新品种权侵权诉讼的司法解释中也已赋予被许可人以相应的法律地位），也能起到救济许可使用权的效果。但是，许可使用权缺乏自身独立的救济制度，显然有违民事权利构造的基本理论。
在独占许可和排他许可的情形下，经公示之后，被许可人所获之使用权自然具有排他性，如果该权利无法获得侵权法的救济，则完全解释不通。而且，如果第三人未经许可擅自利用他人作品，可能会同时侵犯著作权和许可使用权，给产权人和被许可人均造成损失，如果立法上缺失对许可使用权的救济，被许可人所遭受的损失如何获得赔偿呢？如前文所述，类比用益物权对许可使用确立公示原则，令许可使用权得以获得权利外观（无论是普通许可抑或是具有排他性的许可），从而就能将之纳入侵权法保护的范畴。依此，被许可人的救济即能与著作权人的救济区分开来，两种权利各自的救济各行其道，即使著作权人怠于救济自己的权利，也不会对被许可人造成影响。另外，当两个权利人均提起侵权诉讼时，只要在确定损失时做好区分，就不会造成侵权人重复赔偿的问题。
综前所述，被许可人的救济与许可使用权的定性是密切相联的，既然已有共识认为许可使用权并非债权，那么就有必要通过确立公示原则以使之获得权利外观，从而理顺与许可使用有关的理论和制度问题，满足司法实践的需要。此次《著作权法》修法是一个契机，不妨先在该法中改变过去的认知和做法，未来再推进至其他知识产权法领域。
四、著作权公示原则的相关修法建议
《著作权法》第三次修改适逢民法典颁布。民法典的体系化价值与作用在于，其所确立的基本原则与规范是对整个私法领域的根本性指导与约束。本文正是从体系化的角度，以著作权“公示原则”为研究对象，遵循权利之“产生、变动、救济”的逻辑脉络，探讨了权利公示为何对于《著作权法》来说是一个基础性、始点性的重要问题。基于以上论述，为落实公示原则在《著作权法》中的制度构建，笔者对本次修法提出以下具体建议。
第一，在《著作权法》第二章增加规定：（第一款）著作权系排他性民事权利，其产生、移转、许可使用、出质，经依法公示，发生效力；未经公示，对非权利人不发生效力，但本法另有规定的除外。（第二款）著作权公示的方式，依法律效力由高到低分别为司法裁判、登记、发表、权利声明，其中，发表仅适用于作者。（第三款）以登记方式公示的，本法没有规定的可参照适用民法典关于“不动产登记”的相关规定。
第二，修改《著作权法实施条例》第六条并移至《著作权法》作为上条第四款，具体内容为：作者自作品创作完成之日起受本法保护。
第三，将《著作权法》第二十四条第一款修改为：使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。许可使用权自办理登记时设立。未经登记的，不影响许可使用合同的效力。
第四，将《著作权法》第二十六条修改为：以著作权出质的，由出质人和质权人向国家著作权主管部门办理出质登记；质权自办理出质登记时设立。
第五，鉴于《修正案》已正确地将第五章的标题修改为“著作权和与著作权有关的权利的保护”，建议在该章最后增加规定：存在著作权许可使用的情形下，若著作权侵权行为同时构成对许可使用权的侵犯，被许可人可单独提起使用权侵权之诉，但许可使用权未经登记的，不得适用本条之规定。
注释：
[1]（2011）一中民初字第15389号判决书、（2013）高民终字第3133号判决书
[2][3]彼德罗·彭梵得.罗马法教科书[M].黄风，译.北京：中国政法大学出版社，1992：86-87
[4]鲍尔，施蒂尔纳.德国物权法（上册）[M].张双根，译.北京：法律出版社，2004：61
[5]《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第5条第2款
[6] [7] Brad Sherman & Lionel Bently.The Making of Modern Intellectual Property Law：The British Experience,1760-1911[M].Cambridge: Cambridge University Press, 1999: 180
[8]在1976年修法之前，美国版权法一直是将注册作为实施版权的前提条件。
[9]我国《著作权法》第11条规定：“在没有相反证据证明的前提下认定在作品上署名的人为作者，即著作权人。”可见，将发表作为公示的方式之一与现行立法也是相吻合的。
[10] 权利人声明本质上与发表类似，但发表因为有权利人之外的主体介入，其公示的效力应当高于权利人声明。
[11]根据该条之规定，对于委托创作的作品，委托人和受托人可以通过合同来约定著作权的归属。
[12]谢在全.民法物权论（上册）[M].北京：中国政法大学出版社，1999：58-59
[13]我国《著作权法》第25条规定，转让著作财产权应当订立书面合同；《著作权法实施条例》第25条也只是规定转让合同可以向著作权行政管理部门备案。但是，订立书面合同无法产生权利公示的效果，而这里的备案也只具有证据意义，与公示原则的内涵尚相去甚远。因此，现行法的这两项规定并不能有效解决前文提及的诸多问题。
[14]《修改草案》将该条吸收进著作权法，但只是删除了“合作作品不可以分割使用”的条件，仍然无法为共有人行使著作权所面临的问题提供全面的制度支撑。
[15] 我国《著作权法》第24条仅规定使用他人作品应当订立许可使用合同（《修正案》并未对此进行修改），但问题在于，独占许可和排他许可情形下，被许可人获得的使用权具有排他性被广为接受，可这种排他性权利仅仅依据合同即能产生显然与民法基本原理不符。
[16]对于该论断，请参考霍菲尔德关于私权结构的经典文献。Wesley N.Hohfeld.Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning[J].The Yale Law Journal, Vol.26 No.8, 1917: 710-770
