【作 者】卢海君：对外经济贸易大学法学院
【摘 要】现行《著作权法》颁布实施已有30年，为了更及时、更好地回应经济社会的发展需要，亟须对现行《著作权法》中的部分规范进行调整。《著作权法》是产权保护法，应该贯彻市场机制，以产权保护为主旋律。《著作权法》不宜对作品进行定义，建议建立开放式的作品类型，取消录像制品的规定，明确人工智能生成物（创作物）的著作权法地位。建议《著作权法》建构更多的“原则性规范”，明确规定思想表达两分原则，规定上位的“传播权”，建立“伞形”的权利体系，建立开放式的合理使用制度。
【关键词】产权保护；市场机制；作品类型化；思想表达两分原则；传播权；开放式结构
自《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）颁布实施 30年来，我国的著作权法制不断完善，文化产业长足发展，文化软实力不断提升。然而，由于相关制度多建于“前互联网时期”，随着时间的推移，有些条款与现今社会发展的需要已不相适应，著作权法制建设仍然存在各种问题。如部分规范是国际条约的简单移植，存在“消化不良”的问题，一定程度上阻碍了产业发展。现阶段我国亟须对现行《著作权法》中的部分规范进行调整，以更及时、更好地回应经济社会的发展需要，促进我国文化产业持续、健康和快速发展。笔者认为，我国《著作权法》的修订应该秉持以下原则。
一、遵循市场机制，加强产权保护
发挥市场在资源配置中的决定性作用，是市场经济的本质要求。产权保护是市场经济的基石。《著作权法》是文化产品产权保护的基本法。新中国《著作权法》自实施以来，对我国的市场经济建设和国民经济的发展作出了重大贡献，我国的版权产业取得重大发展。与此同时，我国现行著作权法制中的不少规范，仍然带有“计划经济”的痕迹。例如，过多规定著作权法定许可的情形，“行政因素”在著作权保护及利用中的不适当体现等。相较于现行《著作权法》，《中华人民共和国著作权法修正案（草案二次审议稿）》（以下简称“二审稿”）在不断加强著作权产权保护方面有所进步。例如，二审稿第三条对“作品”定义的修改[1]为新形式作品的出现及相关文化产业的发展预留了充足的空间。这些都是著作权保护的利好消息。
与此同时，二审稿在产权保护方面仍有进步空间。《著作权法》制度设计应该遵循市场机制，加强产权保护，产权保护是《著作权法》修订的时代强音。《著作权法》虽有公益面向，但本质上是私权法，应以私权保护为己任，彰显“赋权”的主旋律，逐渐消弭特殊历史时期和特殊国情下的“时代痕迹”。笔者认为，对著作权的利用，应坚持以“授权许可”使用为原则，建议适当减少著作权法定许可的类型，优化法定许可制度的配置，促进作品的传播和利用；对著作权的行使，应坚持以个体行使为原则，充分尊重著作权人的意思自治，不断探索通过现代科技手段解决产权保护与作品利用之间矛盾的方法，建议建立市场化的著作权集体管理体制，条件成熟时可适当允许著作权集体管理领域的市场竞争；对著作权的保护，应建立健全著作权侵权的责任机制，合理配置主体责任，在平台侵权的责任设置上坚持过错责任原则，在特定条件之下给平台设置共同侵权责任。
然而，二审稿相对于现行著作权法制，仍然在有些地方并未坚持上述原则。除了增加规定录音制作者的广播获酬权，现行《著作权法》有关法定许可制度的规定基本未动，报刊转载法定许可制度的规定不仅滋生了许多以“转载”（不支付作者稿酬）为生的非法报刊，而且报刊转载法定许可的范畴尚不明确，这都不利于文化产业的健康有序发展。著作权集体管理组织虽然自建立以来取得了不少成绩，[2]但仍然存在一些不规范的问题。《著作权法》修正案（草案）送审稿》（以下简称“一审稿”）尝试对著作权集体管理组织进行规范，以增加其公开性、透明性，但这些改动与市场的真正需求尚存在一定距离。实践中，一方面著作权人的资产价值实现渠道不畅通，另一方面，使用人想合法化其使用行为又难以获得授权尤其是大规模授权。笔者认为，如果法律允许著作权集体管理领域适度竞争，[3]或使版权资产更为有效的配置，则更有利于著作权价值的实现。为更充分地发挥市场在版权资产配置中的决定性作用，建议允许此领域的适度竞争，同时加强对集体管理组织的监管。
二、尊重社会现实，顺应社会发展
自现行《著作权法》实施以来，科技发展日新月异，社会情势不断变更，《著作权法》中的诸多规范已经落后于社会发展的需要，亟须修正。随着科技的进步，作品的创作方法和表现形式也不断演进，司法实践中出现了诸多针对新表达形式的利益诉求，但这些符合文化产业发展趋势的合理诉求无法得到现行《著作权法》的回应。笔者认为，其根本原因在于，现行法未能正确摆正作品的客观存在与《著作权法》的保护两者之间的逻辑关系。应正确认识作品的客观存在是“第一性”的问题，《著作权法》如何对作品进行类型化及赋予相应的保护仅是“第二性”的问题。本质上，《著作权法》无权对作品进行定义，只能够对作品的保护要件进行规范。现行《著作权法》有关作品类型的“封闭式”规定应改为“开放式”规定，不再因某种表现形式是否能够归入现行《著作权法》所规定的某种作品类型而决定其是否应受著作权法保护。由此，笔者建议，未来《著作权法》应将“作品”界定为“本法所称的作品是指文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何”，最大限度地增加《著作权法》对科技和社会发展的包容性。人工智能创作物作为一种智力成果，也可归入“作品”范畴。《著作权法》对“著作权保护”与“邻接权保护”的划分并非规律使然，具有历史局限性。“作品”与“制品”的划分同样如此，并未完全实现制度设计的规范效果，反而可能给文化产业的发展带来阻碍后果。在《著作权法》的修订中，不仅应以“视听作品”代替“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的概念，而且应该取消“录像制品”的概念，不再以所谓“创作高度”的标准来区分“作品”与“制品”，只要是原创性的成果都应受一体化、普惠化和扁平化的保护。
一审稿将作品定义为“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”，[4]是对《著作权法实施条例》相关规定的吸收，事实上并未改变现行《著作权法》对作品定义及类型的规范实质。二审稿将作品的定义修改为“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学等领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”。[5]在一审稿的基础上，添加了一个“等”字，将“某种有形形式复制”改为“一定形式表现”，事实上不再限制作品所属领域，也不再要求作品以何种形式予以表现，为将来可能出现的新的作品类型留出合理空间。并且，二审稿将“作品”定义中“法律、行政法规规定的其他作品”[6]的表述改为“符合作品特征的其他智力成果”。[7]按其规定，只要是符合作品特征的智力成果，即便不在《著作权法》所明确规定的作品类型之中，也同样应受著作权法保护，无须法律、行政法规特别做出规定。事实上，自我国现行《著作权法》实施以来，法律、行政法规并未特别规定某种类型的作品应受保护。[8]相对于一审稿，二审稿具有显著的进步，但在一些问题上仍不明了，例如，人工智能生成物（创作物）是否属于二审稿中的“作品”，是否及在何种程度上受《著作权法》保护，二审稿并未明确给出答案。也许在《著作权法》中明确这一问题在立法技术上有困难，然而，人工智能生成物（创作物）已经成为常态和必须面对的法律问题，[9]鉴于二审稿相对于一审稿更加包容，未来《著作权法》修订通过之后，应在立法权威解释或细则或司法解释中明确人工智能生成物（创作物）的著作权法地位。
三、尊重立法规律，选择恰当路径
万丈高楼平地起。任何创作都建立在前人作品的基础之上。著作权保护意味着禁止任意复制，而再创作则须对前人作品进行借鉴。《著作权法》需要在作品的保护、传播和利用之间做到精妙的平衡。《著作权法》虽然也是产权保护的基本法，但著作权的客体具有非物质性，著作权的保护边界难免有模糊之处。这些模糊之处不仅给产业发展带来一定阻碍，也给司法裁判带来诸多难题。对原作品的利用在何种程度上是“借鉴”，在何种程度上是“侵权”，亟须明确的法律规范予以指导。字面复制固然构成著作权侵权，但作品深层次的结构、情节、角色及游戏规则等是否及在何种程度上受《著作权法》保护？这些问题尽管在司法实践的具体案例中有所涉及，但不同案件的裁判标准并不统一，同案不同判的现象仍然存在。欲妥善解决上述问题，须在《著作权法》中进一步明确保护客体的规范。
我国现行《著作权法》的权利设置极为细致，这种立法模式企图更好地“定分止争”。然而，随着技术尤其是传播技术的发展，现行《著作权法》所规定的权能之间的界限部分变得模糊，争议较大。同时出现一种传播方式极大损害了权利人的合法权益，而又不在现行法规范涵盖的范围之内的现象。事实上，在权利设置上，我国《著作权法》的规范是将国际公约简单“拿来”的结果，不少立法例并未如此，而是规定了较为抽象的权利类型。这些立法例所采取的较为原则的规范一方面具有较强的社会回应能力，另一方面也不会导致授权实践的障碍。从本质上讲，著作财产权就是控制作品传播的权利，权利人通过控制作品的传播获取相应的利益。因此，现行《著作权法》中除了复制权之外的许多权能都可以归入“传播权”之中。[10]而且，建构一个大一统的“传播权”概念也不会对授权实践产生不利影响。事实上，即使在我国，著作权授权也大多是按照合同约定，并非和《著作权法》所规定的权能一一对应。因此，著作权的权利设置上采取何种立法模式值得进一步深入研究。
和著作权权利设置所采取的立法模式类似，我国现行《著作权法》的合理使用制度采取“封闭式”的立法模式，导致许多符合合理使用制度的立法宗旨但并不属于《著作权法》所明确列举的合理使用行为类型的行为，无法准确定性。随着科学技术的进步，作品的传播方式日新月异，作品的利用方式也会发生各种变化，某种行为是否构成合理使用行为仅依据现行法的列举似乎无法从根本上解决问题，[11]需要在立法模式上做文章。
我国现行《著作权法》在立法模式上“具体性规范”较多，“原则性规范”较为欠缺，由此导致了仅从表面上看产权清晰，但事实上整个著作权制度社会回应能力减弱的情况。《著作权法》立法，应当正视著作权保护的特殊性，合理结合“原则性规范”与“具体性规范”，最大限度地消弭著作权保护的模糊之处。在保护客体层面，应明确规定思想表达两分原则，即著作权只保护思想的表达方式，而不保护思想本身；在权利设置层面，应建立“伞形结构”的著作权权利体系，如可以在著作权法中规定一个上位的“传播权”，同时保留现有著作权法中的有关规定作为下位概念；在权利例外层面，应建构“开放式”的合理使用制度，不仅规定合理使用的构成要件，而且同时保留现行法中有关合理使用行为的列举。
然而，二审稿并未明确规定思想表达两分原则；在权能设置这一块也没有做更多的改动，仅在区分“广播权”与“信息网络传播权”的界限方面做了一些文章，强调“广播权”并不包含“信息网络传播权”的内容；在合理使用制度这一块，并未明确采取“开放式”的立法模式，在现行《著作权法》的基础之上仅增加了诸如“不得影响该作品的正常使用”“不得不合理的损害著作权人的合法权益”等前提条件，并且具体列举各种合理使用情形的同时，增加规定了“法律、行政法规规定的其他情形”。[12]虽然思想表达两分原则是《著作权法》的基本原理，不论《著作权法》有无明文规定，法官在裁判案件的时候都应遵循，但《著作权法》不仅是裁判规范，也是行为规范；不仅是裁判的依据，也是行为的指引。在《著作权法》中明确规定思想表达两分原则不仅有利于在司法实践中积累更多区分“应受保护的因素”和“不应受保护的因素”的界限的经验，而且有利于民商事主体自觉遵守“借鉴”与“抄袭”的界限，使很多潜在的诉讼消弭于无形之中。由于我国《著作权法》的立法几乎是跟相关国际公约亦步亦趋，一方面在遵守国际公约方面凸显一定优势，但同时也导致其立法在技术上过于“生硬”，加之国际公约一般都是妥协的结果，不一定是最优选择。所以，我国现行《著作权法》规范稍显散乱，导致一些不必要的争议，这一点在信息网络传播权的立法中尤为明显。我国现行《著作权法》试图通过设置细致的限定条件来界定清晰各种权能之间的界限，然而，科技和社会发展日新月异，各种商业模式层出不穷，越是想对某种权能进行清晰界定，越是可能无功而返。基于随着三网融合的进展，广播权与信息网络传播权之间的界限在“电视回看”“网络直播”等领域显得比较模糊的情形，二审稿虽然特意添加了“‘广播权’不包含‘信息网络传播权’”。[13]这一说明，试图进一步划清“广播权”与“信息网络传播权”两者之间的界限，但仔细研究二审稿有关两个权利的规定，仍然难以厘清上述“电视回看”“网络直播”的法律属性。鉴于上述问题，建议规定上位的“传播权”，具体的垂直细分领域由当事人通过合同加以约定，形成商业惯例，有关权利界限的争议可能会由市场进行消化。二审稿有关合理使用制度的规定，试图通过规定“法律、行政法规规定的其他情形”克服合理使用制度“封闭式”规定可能带来的弊端。然而，即便《著作权法》合理使用条款中增加诸如此类的规定，未来 “法律、行政法规”对某种合理使用的情形进行规范亦有可能并不现实。既然已经了解到《著作权法》不可能穷尽所有的合理使用情形，建议建构“开放式”的合理使用制度。
四、结论
现行《著作权法》立法多简单移植国际公约的规范，体系化不强，社会回应能力不足，落后于互联网的时代要求。技术的发展、社会的进步呼唤《著作权法》的修订。在《著作权法》的第三次修改过程中，社会各界积极参与，立法机关合理吸收并权衡各方利益，兼收并蓄，取得了许多值得肯定的成果。然而，一审稿所做修订多注重某个细节，似乎并未从整体上和体系化的角度审视《著作权法》，仍然存在一些值得商榷之处。二审稿在贯彻市场机制方面仍须加强，体系化和现代化程度仍须增加，立法技术有待进一步提高。建议《著作权法》进一步深化吸收市场调节机制，将产权交易和产权价值实现的问题交由市场解决。《著作权法》后于作品而存在，应对作品的保护要件进行规范而非对作品进行定义，未来《著作权法》应建立开放式的作品类型规范。《著作权法》应更加体系化，妥善处理概念、原则、规则等之间的关系，增加规定思想表达两分原则、上位的传播权及合理使用行为构成要件等原则性规范，同时保留现行法中行之有效的具体性规范，在保证规则足够清晰的同时，增加《著作权法》的社会回应能力。
注释：
[1][5][7]《中华人民共和国著作权法修正案（草案二次审议稿）》第三条
[2]阎晓宏.难忘版权13年[J].中国出版，2018（11）
[3]阎晓宏.认真贯彻条例 加强引导规范 促进著作权集体管理组织的健康协调发展[J].中国出版，2005（3）
[4][6]《中华人民共和国著作权法修正案（草案）送审稿》第三条
[8]李琛.论作品类型化的法律意义[J].知识产权，2018（8）
[9]吴汉东.人工智能生成作品的著作权法之问[J].中外法学，2020（3）
[10]卢海君.传播权的猜想与证明[J].电子知识产权，2007（1）
[11]例如，人工智能深度学习时的海量数据输入，谷歌在“数字图书馆”计划中对图书的大规模数字化扫描，网络游戏的在线直播等行为是否构成合理使用都无法依据在现行《著作权法》予以解决。
[12]《中华人民共和国著作权法修正案（草案二次审议稿）》第二十四条
[13]《中华人民共和国著作权法修正案（草案二次审议稿）》第十条
