【作 者】来小鹏、高雅文：中国政法大学民商经济法学院
【摘 要】“出版”一词的内涵和外延在我国现行法律法规中的规定并非清晰。互联网技术发展催生了新型出版方式，传统意义上的出版也发生了许多新的变化。我国《著作权法》第三次修改工作正在进行，如何从法律层面正确界定“出版”，不仅是《著作权法》修改完善之需要，也是我国版权事业不断发展的现实需求。研究系统梳理我国相关法律法规及政策对“出版”的已有规定，从现行《著作权法》视角分析“出版”相关规定存在的问题，并就如何从立法、司法方面完善我国《著作权法》有关“出版”规定提出具体思考和建议。
【关键词】出版；著作权法；制度完善
互联网技术的发展对传统出版的内涵和方式提出了挑战，尤其是出版行业中新的出版物类型改变了传统出版的流程和模式。《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）中“出版”的相关规定与网络环境下出版所提出的问题并不能完全契合。明确不同出版方式的构成要素与外延，完善出版相关立法和司法，是正确界定新型出版行为是否属于出版的依据，也是出版行业有序发展的前提和保障。
一、我国法律法规关于“出版”及其类型的规定
“出版”的概念在学理上存在多种学说。“一环节论”认为出版的核心环节只有一个，即复制行为是出版核心的“复制说”[1]；“公之于众”说认为出版的本质在于将作品“公之于众”[2]；“传播说”则认为将出版物广泛地向公众传播是出版最关键的内容[3]。“二环节论”依据各个学者所认为出版内容的不同可分为“编辑和发行（传播）说”[4]、“编辑、复制说”[5]、以及“复制、发行说”[6]。也有持“三环节论”的学者认为，出版是由编辑、复制和发行三个方面组成的。[7]更有“多环节论”的学者认为，出版的内涵应延伸至创作、评论、阅读等环节[8]，才能充分考虑到出版所追求的知识、文化的传播需求。《著作权法》中采用了“复制、发行”的二环节论来定义“出版”。
1.“出版”在我国法律中的定义
《著作权法》第五十八条规定，出版是作品的“复制、发行”，即通过印刷、复印等方式制作一份或多份作品的复制件并向公众提供该作品原件或复制件的行为。[9]《著作权法》第三次修改草案中，针对“出版”的定义有两种表述：一是2012年修改草案第二稿第三十条、第三稿第三十一条以及2014年《著作权法》（送审稿）中均将“出版”的概念表述为“复制并发行”；二是2020年8月《著作权法修正案（草案二次审议稿）》第六十条中“出版”的定义继续与现行法律保持一致。依据现行《著作权法》的规定，出版单位从事出版活动将涉及著作权法意义上的复制权和发行权两种权利。这一界定无疑是采用了“二环节论”的定义方法，从立法论角度分析，这一规定不仅在界定某一行为是否属于出版行为时具有可操作性，同时也与国际条约中对于出版的定义基本一致。如《世界版权公约》第6条规定，“出版是以有形形式复制，并向公众发行的能够阅读或可看到的作品复制品”；《伯尔尼公约》第3条就“已出版作品”的说明中指出，获得作者同意出版的作品，“不论其复制件的制作方式如何”，只要发行方式满足公众要求即认可其出版。
由于数字技术发展产生了数字出版、网络出版、数字优先出版等新型出版方式，而在对这些新的出版方式如何适用现行立法进行解释时，出版的内涵在相关规定中也有所涉及。如2010年《新闻出版总署关于加快我国数字出版产业发展的若干意见》中指出，数字出版是利用数字技术进行内容编辑加工后，通过网络传播数字内容产品的出版方式。这一定义强调了数字技术贯穿于数字出版编辑与传播的全过程，并且其行为内容不再突出“复制”，而是明确了“编辑”和“传播”在数字出版中的重要性。2016年国家新闻出版广电总局、工业和信息化部联合发布的《网络出版服务管理规定》中，首次明确了网络出版服务是指通过信息网络向公众提供网络出版物。[10]此规定进一步强调了网络出版中的“信息网络传播”行为，突破了《著作权法》中的“发行”要素。此外，最高人民法院和最高人民检察院联合发布的司法解释中明确将“利用聊天室、论坛、即时通讯软件、电子邮件等方式”出版淫秽电子信息的行为，认定为出版淫秽物品牟利罪。[11]这一司法解释无疑将“出版”的外延扩展至社交出版。
结合《著作权法》及其他相关规定，本文认为，法律意义上的“出版”实质上应当理解为以某种方式制作复制件或数字化编辑作品，并向公众提供有形复制件或数字化作品的活动。
2.出版体现的类型
鉴于现行法律法规对不同出版类型的定义不同，涉及的行为内容也有所区别，要完善《著作权法》对“出版”的规定，有必要采用不同划分标准，从不同角度对出版进行类型化分析。
以是否使用数字化技术为标准，出版可分为传统出版与数字出版。传统出版是以印刷、复印等模拟技术进行复制，并以发行作为传播方式的出版类型。随着互联网技术在出版领域的应用，数字出版应运而生。广义上的数字出版是数字内容信息的作品以二进制代码的数字技术加工编辑后进行数字复制，并通过网络向公众传播的出版方式，具有内容产品数字化、管理复制数字化、传播销售网络化的特征。当下常见的数字出版物类型包括电子书、手机出版物、有声读物、网络游戏、数据库出版物等。[12]
与数字出版相近的概念还有电子出版和网络出版。电子出版被认为是以计算机刻度形式生产文献，并通过计算机网络或磁盘、光盘等发行的出版。[13]网络出版是指“互联网信息服务提供者将自己创造或他人创造的作品经过选择和编辑加工，登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公共浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为”。[14]这三种出版方式随着数字技术的发展也在不断变化。磁盘、光盘的逐渐淘汰使电子出版与网络出版趋同，网络出版与广义上以二进制为核心的数字出版范围也一致，三者的界限逐渐模糊。新闻出版总署2010年发布的《关于加快我国数字出版产业发展的若干意见》将电子出版和网络出版都列为数字出版的内容，这表明外延不断扩大的数字出版已经在技术发展中渐渐包含了其余二者的内容。
随着云计算、大数据等高新技术的发展，数字出版开始呈现个性化定制、交互式服务的数据化、智能化态势，并催生出以科学研究产生的数据为生产要素的数据出版和以社交网络为依托的社交出版。数据出版是在挖掘、采集、存储与计算数据后，以文字、视频、游戏等表现数据并出版，通过构建数据模型最终完成数据应用和服务的模式。而社交出版则是一种以用户为中心、具有社会性和社交性的出版模式，强调用户在社交媒体中互动、分享与传播中同时扮演读者与作者的角色。[15]其核心要素是人、关系、内容与分享，在以“人”为基础上，遵循以内容为中心，通过维系用户关系鼓励用户分享，从而实现用户之间的信息传播。作为社交出版对象的内容是完整而具有知识性的作品，区别于诸如微博、微信等社交平台中由简短语句和照片组成的内容。
尽管随着互联网数字技术的发展，数字出版的形式呈现多样化发展态势，但其本质都是利用新技术、新平台完成出版流程，实现传播知识信息、促成交易的目的。数字出版与传统出版的不同之处在于流程不同所产生的复制及传播方式差异，传统出版概念中的“复制”与“发行”要素是否能够适用于数字出版概念的界定，仍需要进一步研究。
二、我国《著作权法》中有关“出版”规定存在的问题
通过对出版定义与类型梳理可知，《著作权法》及相关政策文件中关于“出版”的规定还存在内涵不统一、外延不明确的问题，尤其是现行法律法规中对“出版”的界定无法完全适应互联网技术下数字出版发展的需求，也难以解决司法实践中所面临的问题。
1.内涵不统一
一是出版内容的表述不统一。如《著作权法》中出版的内容要素包括“复制”与“发行”，然而在关于数字出版、网络出版的相关法规与司法解释中，出版的要素则指向“编辑”与“传播”，这与作为上位法的 《著作权法》 并不一致。此外，尽管《著作权法》第三次修改草案中，对“出版”的定义有“复制、发行”和“复制并发行”两种，并且增加了以“数字化”形式复制作品的方式，但对于向公众提供复制件的发行要素并未修改为相应的数字化形式。《著作权法》中，又有“不得出版发行”“在国内出版发行”等文字规定；[16]国务院2002年发布的《出版管理条例》中也指出，出版活动是出版物的“出版、印刷或复制、进口、发行”。[17]诸如此类的重复表述可能会导致出版的概念在逻辑上难以自洽。[18]
二是出版的对象不统一。依据《著作权法》第五十八条规定，出版的对象是作品，然而该法中也不乏“出版的录音制品”等表述。[19]国家新闻出版广电总局和商务部2016年发布的《出版物市场管理规定》第二条中亦明确出版物包括“音像制品”。《网络出版服务管理规定》中又将“网络出版物”定义为“通过信息网络向公众提供的具有出版特征的数字化作品”，[20]并认为数字出版物包括网络游戏、网络原创文学与数字音乐等。《著作权法修正案（草案二次审议稿）》中删除了“出版音像制品”的表述，但是当前法律法规与相关政策性文件中关于出版的对象的表述并不统一，出版的客体是否局限于作品还有待商榷。
2.外延不一致
《著作权法》第五十八条界定出版时要求“复制”是将有形载体变成多份，并认为“发行”的是指通过转移作品有形物质载体所有权向公众提供“一定数量复制件”，[21]此时数字出版就难以被《著作权法》第五十八条中的“出版”所涵盖。如手机数字阅读的数字出版就只有对作品的复制，而没有向公众提供复制件的发行环节。依据《著作权法》及相关政策之规定，数字出版单位就不能获得《著作权法》第三十六条赋予出版者的版式设计权。在《关于加快我国数字出版产业发展的若干意见》对数字出版的定义中，“出版”的外延已经从“复制”扩展至数字化编辑，并将“发行”延伸至通过网络传播。《著作权法修正案（草案二次审议稿）》中修改了作品以有形载体复制的要求，并增加了“数字化”复制的方式。[22]从这些规定不难看出，《著作权法》第三次修改正在融入数字化发展对出版方式产生的影响，但是具体“数字化”形式规定仍旧模糊，有关出版规定的外延还未统一，尤其是涉及法律适用时不利于明确出版的具体范围。
随着互联网数字技术的发展，“复制”的概念开始延伸到片段复制、临时复制等，交互技术中“发行”也开始被网络传播取代。有学者提出，数字出版中生产的数字信息内容形成数据库后，就能够达到重复使用的目的，[23]此时将作品复制为多份本质上与数字化重复使用是一致的，而相关法律法规中的外延也可以认为是统一的。但这种观点不能解释“发行”的外延是否已扩展至信息网络传播行为。
3.无法适应互联网技术发展
媒介技术的变更改变了出版的形态和方式，网络出版作为一种全新的出版模式，标志着网络时代对传统出版业的冲击。在网络出版中，作品不再需要通过有形载体向公众传播，各种网络出版平台通过电子传输即可完成传统出版的实际效果。因此，网络环境下的出版对依据传统出版模式所规定的“出版”之内涵提出了新的挑战。
网络出版平台的出现为作者提供了作品释放的技术支持。出版不再是传统出版者所专有的行为，作者对出版者的依赖性已减弱，出版者的中介地位也被改变，现有出版主体已不适应数字出版的发展。关于出版主体，《著作权法》并未明确界定，只是在《出版管理条例》中将主体限定为“出版单位”，[24]排除了个人和非法人团体成为出版主体的可能，同时对出版单位的成立有着严格要求和限制。然而随着网络技术发展对于出版类型和模式的影响，将出版的主体限定于出版单位，不符合互联网技术下个人、社交出版平台和众筹出版平台等进行出版的现实需求。[25]如数字出版所依赖的传播介质是互联网、移动通信网络等平台介质以及iBook、Kindle阅读器等终端介质，[26]而非传统的出版单位。尤其是社交出版的流程在社交网络媒体中完成，自媒体内容生产者的出版是观众与作者共同参与的结果，这些无疑进一步模糊了出版主体的边界。
由于出版的流程和模式不断更新，传统的编辑、复印、发行系统被打破，出版是否必然代表复制、发行需要重新考量。将出版简单定义为“复制、发行”并不完全契合网络环境下作品传播的方式。传统出版的一般流程为制作作品的有形复制件后向公众提供该复制件；而数字出版中，则是将作品数字化后进行在线存储与传输，消费者通过网络在线访问或下载该作品，有形载体不是数字出版中的必备要素，发行的方式也不再是转移复制件的所有权。如《网络出版服务管理规定》中对网络出版服务就仅强调了网络出版服务者的“传播”行为。在数字出版逐渐成熟的情况下，如何让出版的定义在《著作权法》中清楚、完整，是确保数字出版进一步发展的前提和基础。
4.未充分体现司法实践需求
近年来涉及网络出版的作品侵权案件频发，由于出版在数字环境下的定义并不明确，司法判决中常见混用“网络发行权”“网络出版权”“信息网络出版权”等词汇的现象。[27]这说明现行法律规范中，未能明确“出版”与“传播”的区别。出版所包含的“发行权”与信息网络传播权是两种互不交叉的独立专有权利。有的判决中也曾提出电视剧的“永久网络发行权”是指完整的信息网络传播权和网络定时播放权[28]，这可能会涉及发行和信息网络传播的区别。由于个案中存在各种新形式的出版模式，司法机关在界定某一行为是否属于出版时往往很难直接适用《著作权法》第五十八条的定义，其原因就在于《著作权法》中对“出版”的定义并未体现互联网环境下司法实践对“出版”规定的需求。
三、完善“出版”相关规定的具体建议
随着互联网技术的发展，数字出版、网络出版与社交出版等新型出版方式逐渐成熟。许多传统出版单位已经开始扩展自己的数字出版业务并作为其未来发展的重点。为更好地适应数字技术影响下的出版模式，引导出版行业健康有序发展，在《著作权法》第三次修改的背景下，我国应当就“出版”现行规定从不同角度予以治理和完善。
1.明确界定“出版”内涵
根据《著作权法修正案（草案二次审议稿）》第二条、第四条、第十六条、第二十四条第一款、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十条规定的内容，出版仍保留了“复制、发行”的定义。笔者认为，本次《著作权法》修改应当充分考虑网络技术发展对传统出版的改变，考虑数字技术的影响对“出版”定义的新需求。建议就“出版”明确规定系指“复制或数字化编辑复制并发行复制件或以数字化形式向公众传播作品的行为”。这一规定使出版的内涵能够突破传统出版对有形载体的局限性要求，亦能适应数字技术产生的新型出版要求。
2.清晰划定“出版”主体范围
仅以出版单位为主体的“出版”客观上不再符合诸如数字出版、社交出版等出版方式的主体特征。立法规定应当充分考虑互联网技术对出版主体所带来的影响，重新划定出版的主体范围，拓宽出版主体的限定，增加团体和个人作为出版主体。考虑到团体和个人出版方式及责任的特殊性，还需要从法律上对团体和个人充当出版主体的领域和资质做出明确要求。出版主体范围的拓展不仅有利于打破出版垄断，激发出版业的活力，而且有利于促进出版物内容和形式的多元发展。
3.统一现行“出版”相关规定
现行《著作权法》与相关行政法规以及政策文件中，针对不同类型的出版有“复制、发行”与“编辑、传播”等不同的含义。笔者建议，在《著作权法》就“出版”给出具体内涵后，现行行政法规及政策文件中也应当统一“出版”“数字出版”“网络出版”等涉及“出版”的定义，以保持“出版”相关规定的一致性；同时，界定现行法律法规中关于出版对象的范围。尽管实践中对出版的对象是否包含制品有不同意见，但从出版行为本身来看，出版的对象应包含作品与录音录像制品。因为录音录像制作者与作品作者同样享有复制、发行与信息网络传播权，其授权出版单位制作发行录音录像制品的行为客观上也会构成出版行为。
4.正确理解和规范使用“出版”一词
网络环境下产生的数字出版，将传统出版的发行行为引申至通过信息网络向公众传播的行为，导致实践中往往难以区分网络出版与网络传播，尤其涉及作品侵权案件时，通常需要从法律上界定侵权人侵害的对象是发行权还是传播权。作品的信息网络传播是指公众能够在个人选定的时间、地点以有线或无线的形式查看作品的内容；而网络发行则涉及作品原件或复制件所有权的转移，作品一旦出版即意味着发行权用尽。因此，实践中应根据作品系网络出版还是网络传播等具体情况，正确理解“出版”内涵，规范使用“出版”一词。
注释：
[1][23]阎晓宏.关于出版、数字出版和版权的几个问题[J].现代出版，2013(3)
[2] 刘辰.从编著合一到编著分离[J].出版发行研究，1995(2)
[3]易图强.出版学概论[M].长沙：湖南师范大学出版社，2008:3
[4]施勇勤.出版构成要素分析[J].编辑学刊，2001(2)
[5]宋建武.“新闻自由”概念不科学[J].新闻与传播研究，1996(1)
[6][8]李新祥.出版定义的类型研究[J].出版科学，2011(1)
[7]边春光.出版词典[M].上海：上海辞书出版社，1992:1
[9]《著作权法》第五十八条规定：“本法第二条所称的出版，指作品的复制、发行。”
[10]《网络出版服务管理规定》第二条规定：“本规定所称网络出版服务，是指通过信息网络向公众提供网络出版物。本规定所称网络出版物，是指通过信息网络向公众提供的，具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品。”
[11]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》第一条第1款第8项。
[12]新闻出版总署.新闻出版总署关于加快我国数字出版产业发展的若干意见（新出政发〔2010〕7号）[EB/OL].http://www.gov.cn/gongbao/content/2011/content_1778072.htm
[13]韩晶.关于数字出版概念的基本问题[J].商业经济，2016(7)
[14]新闻出版总署 信息产业部.互联网出版管理暂行规定（新闻出版总署 信息产业部第17号令）[EB/OL].http://www.gov.cn/gongbao/content/2003/content_62636.htm
[15]刘蒙之.产业创新视域中的新型社交出版模式初探[J].编辑之友，2013(8)
[16]《著作权法》第二十二条第（6）项、第（11）项分别规定：“为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行”“将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行”。
[17]《出版管理条例》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事出版活动，适用本条例。本条例所称出版活动，包括出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行。本条例所称出版物，是指报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等。”
[18]刘银良.百尺竿头，何不更进一步?——评著作权法第三次修改[J].知识产权，2013(2）
[19]《著作权法》第四十四条规定：“广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。具体办法由国务院规定。”
[20]我国《网络出版服务管理规定》第二条第3款：“本规定所称网络出版物，是指通过信息网络向公众提供的，具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品。”
[21]王迁.论著作权法中“发行”行为的界定——兼评“全球首宗BT刑事犯罪案”[J].华东政法学院学报，2006(3)
[22]《著作权法修正案（草案二次审议稿）》第十条第（5）项规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利。”
[24]《出版管理条例》第九条规定：“报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等应当由出版单位出版。”
[25]彭秋竹.新形态出版进程中出版管理条例的冲突与重构——以出版管理条例第二章第九条为例[J].新闻传播，2018(3)
[26]陈庆，周安平.论数字出版的范式、技术构成与法律基础——兼谈《著作权法》“出版”定义的完善[J].出版发行研究，2014(5)
[27]上海市高级人民法院(2007)沪高民三(知)终字第14号民事判决书；北京市朝阳区人民法院(2011)朝民初字第00852号民事判决书
[28]北京市第一中级人民法院(2013)一中民终字第8328 号民事判决书
