【作 者】詹启智：河南财经政法大学知识产权学院
【摘 要】学术界对出版物封面设计知识产权保护讨论中，既有著作权保护一元论，又有著作权、反不正当竞争保护两元论，还有著作权、商标权、反不正当竞争保护三元论和著作权、专利权、商标权、反不正当竞争保护四元论。一元论对封面设计保护不足;以对封面设计元素解构提出的三元论，本质上是基于封面设计作为一个整体的著作权与反不正当竞争保护两元论;四元论中的专利权和商标权保护值得商榷;多元论中赞同两元论，不赞同三元论和四元论。封面设计应以著作权保护模式为首选，以反不正当竞争保护模式为例外和补充。从解构视域出发，存在与封面设计有关的知识产权保护模式，还有独立主张商标权模式或著作权与商标权相结合模式，独立主张反不正当竞争模式或慎重选择的著作权和反不正当竞争相结合模式。
【关键词】出版物；封面设计；多元保护；模式选择
李士林在《编辑之友》刊文《装帧设计的多维度法律保护探讨》（下称李文）中提出了封面设计的著作权、商标权、反不正当竞争保护三元论。[1]舒晓庆在《编辑之友》刊文《出版物封面设计的知识产权多元保护》（下称舒文；李文、舒文合称两文；以下凡引两文，不再加注）中提出了出版物封面设计（下称封面设计）的著作权、外观设计专利权、商标权、反不正当竞争保护四元论。[2]这是迄今为止在学术界对封面设计知识产权保护提出三元论、四元论的少有之作。因两文之前，学术界就有对封面设计著作权保护一元论[3-4]和众多司法案例（如田君英诉中国建筑标准设计研究院侵犯著作权纠纷案和黎齐诉中华工商联合出版社等著作权权属、侵权纠纷案等）；两文之后，学术界也有不少一元论成果，[5]—元论成为学界通说。学术界还有著作权、反不正当竞争保护两元论[6]（两元论、三元论、四元论本文通称多元论）。多元论既是封面设计可以获得多元知识产权的保护，又涉及根据情况使用何种知识产权进行保护的模式选择问题。
本文认为，李文以对封面设计元素解构提出的三元论，本质上是基于封面设计作为一个整体的著作权与反不正当竞争保护两元论；四元论在知识产权性上的部分论断，也是值得商榷的；因一元论对封面设计保护不足，本文在赞同两元论的基础上，探讨封面设计知识产权保护的模式选择。
一、封面设计作为智力活动成果，只能获得著作权保护，不能获得专利权保护
两文均认为封面设计可构成作品，受到著作权法的保护，这是学术界多数学者一元论的基本观点，又是多元论中的重要交集点之一。两文的该观点符合学术界通说。笔者同意两文封面设计在构成作品的情况下，可以受到著作权保护的观点，但李文及有关学者仅将封面设计界定为美术作品，有以偏概全之嫌。[7]封面设计有不少选用摄影作品的情况，根据《中华人民共和国著作权法》第三条的规定，美术作品和摄影作品二者是互不包含的两种形式的作品。在选用摄影作品作为封面设计组成部分的情况下，封面设计通常构成美术作品与摄影作品的汇编作品，但不排除封面设计还会构成其他类型作品的可能性。
两文关于多元保护的重要差别之一，在于对于封面设计作为智力成果，仅舒文提出了“以出版物的整体外观（包括封面、封底、书脊等）为申请对象”可获得外观设计专利权的观点，笔者不能苟同。
《中华人民共和国专利法》（下称《专利法》）2008年修改施行前，因《专利审查指南》（2006）（下称《指南》）仅将纯属美术范畴的作品排除在授予外观设计专利权之外，且并不违背此前《专利法》第25条规定的不授予专利权的事项之规定，封面设计或有可能授予外观设计专利权。《专利法》2008年修改施行后，《指南》也进行了修订，封面设计就不可能再授予专利权。
1.封面设计难以构成专利法意义上的新设计
封面设计作为整体，通常由封面、封底、书脊连接为一体的三个不可分割的部分构成，它属于平面印刷品。根据舒文“以出版物的整体外观（包括封面、封底、书脊等）为申请对象”可受到专利保护观点，笔者将其分为单纯封面设计申请模式和封面设计+等申请模式，即在封面设计完成基础上做出几本假书（假书应是舒文中“等”的含义）申请外观设计专利。封面设计是否属于专利法意义上的新设计呢？
（1）单纯封面设计申请模式
因为封面设计（封面、封底、书脊）作为平面印刷品，它的使用（工业应用）属于对封面设计的成果，即纯美术、书法、摄影范畴作品的单纯复制。根据《专利审查指南》（2010修订版）（下称《指南》（2010修订版））之规定，不构成专利法意义上的新设计。
（2）封面设计+等申请模式。
由包含封面、封底、书脊的封面设计制作的图书（假书）基本形状为三维矩形，这是图书最常见的几何形状。根据《指南》（2010修订版）之规定，不构成专利法意义上的新设计。
2.封面设计属于主要功能为标识作品区分的平面印刷品
对主要起标识作用的平面印刷品，根据《专利法》第25条第6项规定，其属于不予授予专利权的事项。据权威机构全国人大常委会法工委释义（以下简称法工委权威释义），该规定的主要目的有两方面：一是提高我国外观设计整体水平；二是与商标权、著作权的区分功能发生重叠，避免导致法律适用上的混乱。[8]（66）
舒文之我国现行《专利法》不保护部分外观设计专利观点，表明舒文注意到了《专利法》的这一排除性事项。但舒文在注意到这一规定的情况下，对该条的理解也是片面的，甚至是错误的。封面设计满足《指南》（2010修订版）之“根据本项规定不授予专利权的情形需要同时满足的三个条件”。舒文意义下的出版物，应是不包含网络出版物、电子出版物、音像出版物等非纸质出版物的使用封面设计的纸质出版物，属于平面印刷品；出版物上使用的该外观设计，不考虑其形状要素，必然是针对图案、色彩或二者的结合而做出的；基于封面设计占据着读者阅读的第一印象的首要位置，[9]且一部作品出版物必然有一个封面设计，其主要功能就是起到标识、区分作品作用（当然，并不排除封面设计的其他功能，但至少主要不是舒文封面设计可获得商标权保护的区分功能）。因此，封面设计及其出版物，作为平面印刷品，属于不授予专利权的事项。
总之，因封面设计主要功能为使“特定产品从同类产品中区分开来”，[8]（66）在其设计具有独创性的情况下，都可作为作品获得著作权法的保护，且因封面设计及其使用封面设计的出版物，均不属于专利法意义上的新设计，同时，封面设计及其使用封面设计的出版物都属于《专利法》规定的不授予专利权事项，作为出版物（产品）的外观设计，并不能够被授予外观设计专利权。据此，可以毫无异议地得出下列结论：单纯封面设计及其出版物都不能获得外观设计专利权。因此，舒文观点在理论上是错误的，在现实操作上也是不可行的。作为智力成果的出版物封面设计整体，只能作为作品（美术作品或汇编作品等），获得著作权的保护。
二、封面设计作为经营性标记，只能获得反不正当竞争保护，不能获得商标权保护
三元论和四元论交集中的商标权保护并不相同，这是两文的另一重要差别。李文是从对封面设计的单个设计元素的解构出发，认为其设计成分或设计元素为“作品的标题”（即作品名称），如《读者》的名称可以注册商标。同时认为，只有期刊的名称（即汇编作品名称）才可取得注册商标，并赞同（笔者也赞同）学术界提出的“单行本和其他作品的标题不能取得商标注册”观点。因此，李文的商标权保护仅仅是对封面上附着的注册商标进行保护，而不是封面设计本身可以获得商标权保护。舒文从封面设计整体出发，认为可将封面设计注册为商标或经过使用使其获得显著性，构成未注册商标（以至驰名商标）以获得商标权保护。总体而言，李文并非基于封面设计整体而言商标权保护，笔者认可其观点’但笔者不赞同舒文的基本观点。
1.舒文混淆了商标法与商业标志法的区別，以偏概全
商标法保护的商标属于标识或标志，但并非所有的标识都由商标法进行保护。张耕教授认为，商业标志有广义和狭义之分。狭义的商业标志主要有知识产权保护的商标、商号（即字号）、地理标志等标志。广义的商业标志其外延除狭义商业标志外，还包括知识产权不保护的认证标志、名优标志等标志。[10]刘春田教授也认为，商业标志包括商标、地理标志、商号、域名等，都受到法律的保护。[11]商标仅仅是狭义（与知识产权有关的）商业标志的内容之一，商标是《中华人民共和国商标法》（下称《商标法》）保护的客体，包括商标在内的由知识产权保护的商号等都是商业标志法的客体，商业标志法是包括商标法在内的知识产权保护的商号等法律的统称。舒文似乎将所有具有区别性的标志都纳入了商标之中，存在以偏概全之嫌。
2.封面设计的主要区分功能在于作品内容而不是出版物（商品）来源
封面设计需要始终贯穿作品内容和形式的整体想象力和总观念。优秀的设计应是设计师在解读书刊基本内容的基础上，根据主题内容和创意需要，充分挖掘其思想内涵与深层意义，将书稿内容转换表达成具有一定识别和表意功能的并能传达某种特性意义的图形符号，为不同内容的书稿寻找不同的最恰当的艺术表现形式。[12]总的来说，封面设计应在了解书刊内容的基础上进行整体构思，进而运用构图、线条、字体和色彩的调和变化，使读者能从中体味出书刊的主题，并从中享有其艺术美。[13]（143）因此，封面设计应反映作品的内容。作品名称（书名、刊名）是作品内容的集中体现，因此，封面设计的艺术性应和作品名称（内容）相协调。所以，封面设计主要具有的标识、标志作用，在于其内容的区分上，并非出版物（商品）来源的区分作用。其具有的出版物来源标识作用，需要通过对封面设计要素的解构才能体现出来。内容的标识作用是封面设计之本，出版物来源的标识作用，是通过附着于封面上的其他标志如字号而显示出来，不是封面设计本身具有的标识作用。舒文的封面设计经使用产生显著性之观点，存在着本末倒置之嫌。
3.封面设计不能成为注册商标
根据《商标法》第八条、第九条的规定和法工委权威释义，商标的本质特征和建立商标制度的根本意义是任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品或服务与他人的商品或服务区别开来的标志，即具备识别商品或者服务来源的能力，主要起到区分商品或服务来源的标识作用；商标的构成要素及其组合只有具备了识别商品或服务来源的显著识别能力，即显著性，且不得与他人在先取得的合法权利相冲突，才符合注册商标的要求。上文已论证封面设计主要起到作品内容的标识作用，从封面上可区分出版物来源在于封面设计要素中具有可识别出版物来源的字号等显著标识。封面设计须附着这些显著区分要素，对此，我国有统一的出版法律规范。通常而言，图书的封面（封一）应著录的内容有书名（包括副书名和卷册号）、著译者或审定者、出版者名称。期刊的封面（封一）应著录的内容有刊名等。刊名应标示在显要的位置，其字号应不小于一号字。书刊书脊的美术设计部分应与封一的设计统一考虑。[13]（144）正如舒文所言，尽管封面是消费者视觉感官最初感知对象，但消费者注意力的聚焦点却是封面上记录的信息。消费者识别出版物来源，一般是通过书刊封面上记录的出版单位，而非对封面整体进行识别。因此，通常而言，封面设计除记录的出版单位名称外，封面整体并不具有识别出版物来源的能力。因图书出版物通常属于多品种、少批量、一次性出版物，只有极少数图书才会重印、再版，且经过重印、再版具有显著性，在图书领域基本上是不可能的。只有连续出版物，如期刊才会有定型设计的封一。只有这种定型设计的期刊，经过两到五年以上长期使用才可能建立封一与出版者的固定联系，使期刊不愿意轻易更改其封一设计，[13]（144）才可能形成显著性。但封面本身并不是用以区分商品和服务来源的，因此，这种固定联系形成的标识，并非商标法意义上的标识及其显著性，只能成为知名标识或有一定影响的标识。因封面设计，特别是图书封面设计，包含了书名（作品名称）和责任者，期刊封面通常还有汇编的作品要目（作品名称与署名），责任者对书名享有在先的合法权益，对署名享有合法的姓名权和署名权，出版者以包含与他人在先权利冲突的作品名称、署名的封面设计申请注册商标，也不符合申请注册商标的条件要求。
同时，优秀的封面设计是“形美”（通过封面色彩、字体、材料等的合理选配，通过视觉和触觉体验向读者传达书籍的匠心与品质，从而引起读者阅读欲，实现销售目的）与“意准”（对书籍具有准确的内涵、意境表达）的有机结合，[15]或实现“达”（准确地传达图书的内容）和“雅”（追求封面本身的艺术性）两种境界的和谐统一，[16]才能实现有效的出版物市场流通。但有效的出版物市场流通，其根本在于作品内容的有效传播。“形美”“意准”或“达”“雅”的有机结合、和谐统一，是一种理想状态，通常又会出现“形美”而“意不准”或“雅”而“不达”的结合。这种情况下，构成不得作为商标使用的标志，即使勉强注册为商标，也构成了商标无效宣告的绝对事由。
4.现实中封面设计没有作为注册商标使用或作为驰名商标保护的先例
封面设计作为一个美术作品或汇编作品，不符合申请注册商标的法定条件，并不是说出版社不能享有与使用注册商标。出版者使用商标或注册商标，通常主要有下列情况：一是出版者设计一个统一的logo，在出版物上统一使用，成为其商标，经申请注册成为注册商标，如高等教育出版社的注册商标；二是出版者将其某类出版物注册一个商标，如春风文艺出版社的“布老虎丛书”等；三是以出版者字号作为商标，如李文中举例的《读者》既是出版者的作品（汇编作品）名称，又是出版者的字号。这些都是封面设计上附着的商标，不是以整个封面设计作为一个商标。此外，封面设计上使用的商标，还有经取得许可的第三人的注册商标，如知识产权出版社使用中南财经政法大学的注册商标“The Blue Book of IPR”等。经检索查询，未发现以整个封面设计作为注册商标的案例。因此，舒文封面设计的商标权保护观点是既不成立也行不通的。
笔者赞同封面设计可以获得反不正当竞争保护的观点，这是多元论的另一重要交集点，认为封面设计本身作为商业标志或经营性标识只能获得反不正当竞争保护，不能获得商标权保护。
三、封面设计知识产权保护两元论下的模式选择
笔者赞同封面设计可获得著作权和反不正当竞争保护的两元论。李文在摘要中体现了其是三元论者，但从全文内容看，其商标权保护仅仅是从解构封面设计元素中提出来的，基于封面设计的整体，并未提出可商标权保护的观点，并非真正意义的以封面设计作为整体的商标权保护，因而，李文实质上是对封面设计知识产权保护的两元论者。封面设计可以有著作权和反不正当竞争两元保护，但并不等于所有侵权行为都要同时主张著作权和反不正当竞争，在这里存在一个如何选择维权模式问题。
1.封面设计在出版者享有著作权的情况下，首选模式是著作权保护
“侵犯工业财产权利……同时也是不正当竞争行为。”[17]从工业产权是某些排他性权利加上制止不正当竞争行为的某些规则来看，制止不正当竞争和知识产权基于共同目标或原则维护不扭曲竞争并促成有效竞争，就存在一个如何划界的问题。[18]在该观点基础上，我国学者进而明确提出，《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反法》）用以弥补法律制度所产生的“真空地带”。[19]反之，凡是现有知识产权专项立法可以提供专有权保护的，至少应当优先适用专项知识产权法进行保护。封面设计只要是由设计者独立创作设计，具有独创性，无论是否实现“形美”“意准”或“达”“雅”的和谐统一，依法通常都可以构成作品享有著作权。因此，在封面设计能够运用著作权保护下，应当优先适用著作权保护。我国《反法》的第一次修改，因已有《商标法》规范而删除“假冒他人注册商标”。[20]（15）这一法工委权威释义彰显了有专门知识产权保护的专有权，则《反法》不予保护的立法精神。
2.封面设计在不构成作品等情况下，可运用《反法》进行保护
首选模式的前提在于，封面设计构成作品且在出版者著作财产权保护期内。但在下列情况下，出版者无法基于封面设计行使著作权，体现出了一元论的不足：一是封面设计是对他人现有设计的复制；二是封面设计不构成著作权法意义下的作品；三是封面设计超过了著作权保护期限；四是出版者不享备封面设计著作权等。在此等情况下，可以考虑采用《反法》以特有包装、装潢对之进行保护。
应当说明的是，以《反法》之商品包装、装潢对封面设计进行保护的门槛比之著作权法要高一些。2017年我国《反法》修改之前，封面设计要获得《反法》之保护的门槛是知名商品。对此，李文已经进行了较为充分的论述。但在《反法》修订之后，扬弃知名商品采用“有一定影响的商品”的法律术语。根据法工委权威释义，该“有一定影响”即为相关公众所知悉。[20]（16）根据最高法院的相关知名商品解释，可以认为，“有一定影响的商品”即“知名商品”，两者属于在不同阶段使用的同一意义的法律术语。因此，“有一定影响的商品”具有和“知名商品”同等的保护门槛。舒文注意到了修改后的“门槛”，但并未明示如何进入“门槛”，对此，可从李文中找到答案。
通常大多数图书并不能跨入“有一定影响的商品”门槛，只有采用定型设计的期刊和极个别特定图书，经过较长时期的使用，才可能跨过“具有一定影响的商品”门槛。这就是说，著作权不能保护的封面设计，只有极少部分才能通过制止“有一定影响的商品”包装、装潢混淆行为进行保护。因此，封面设计可以获得反不正当竞争保护，但《反法》保护是例外和补充。
余论：与封面设计有关的知识产权保护模式选择
李文的封面设计元素解构知识产权保护观，虽然不是对封面设计本身的知识产权保护，但其为与封面设计有关的知识产权保护。从解构视域出发，还有下列与封面设计有关的保护模式。
1.在条件具备情况下，可独立主张商标权，或采用著作权与商标权相结合模式进行保护
李文从解构视域出发提出作品名称可注册为商标取得商标权。该观点主要适用于期刊名称作为汇编作品名称的情况下。但封面设计上附着的商标，不仅有以期刊名称注册的商标，还有前文所述之各种商标。在出版者商标注册享有专用权或未注册经使用形成驰名商标情况下，既可单独主张商标权，又可采用著作权与商标权相结合的方式进行保护。在现实中，已有类似案例，如美国教育考试服务中心诉新东方学校著作权、商标权纠纷案等。
2.在一定条件下，可独立主张反不正当竞争，或慎重采用著作权与反不正当竞争相结合模式进行
保护基于封面上附着的出版者字号、作品名称或商品名称，既可单独主张字号混淆之不正当竞争，又可在商品名称有一定影响下单独主张商品名称混淆之不正当竞争。在出版者享有封面设计著作权的情况下，还可以著作权与反不正当竞争相结合模式进行保护，获得两种或必居其一的侵权赔偿，降低维权风险，保护出版者的合法权益。在我国较早时期就有多起著作权与反不正当竞争纠纷案，著名如王跃文诉叶国军等著作权侵权、不正当竞争纠纷案等。迄今为止，知识产权诉讼中出现了许多专项知识产权与反不正当竞争纠纷相结合的案例，由此引起了我国反不正当竞争过度介入知识产权保护问题[21]的担忧。《反法》的过度介入造成了专门知识产权法与反不正当竞争法保护范围重叠与混淆等问题，与立法精神也存在一定的冲突。因此，选择著作权、反不正当竞争保护结合模式应慎重。
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