【作 者】刘桢：西安交通大学法学院
【摘 要】在5G技术的推动下，以网络直播、网络转播和个性化推荐传播等为代表的“准交互式”传播的规模将不断扩大，给带有技术主义立法色彩的“交互式/非交互式”传播模式的划分方法带来了新的挑战，立法对传播模式的进化反应滞后的缺陷更加凸显。文章通过分析《中华人民共和国著作权法修正案（草案）》的相关立法设计并考察国际条约及域外经验，建议结合我国本土实际，放弃“交互式/非交互式”二分的技术主义立法思路，设立统一的“向公众传播权”以弥补现行法缺陷、回应产业发展实际，进一步与国际规则接轨。
【关键词】5G技术；向公众传播权；准交互式；著作权法
1 问题的提出
2020年4月26日，《中华人民共和国著作权法修正案（草案）》（以下简称《修正案（草案）》）经第十三届全国人大常委会第十七次会议审议后，开始面向社会征求意见。在5G这一具有超高速传输、大容量、低时延等特点的新一代移动通讯技术开始进入大众生活的背景下，《修正案（草案）》有关“广播权”与“信息网络传播权”的立法设计仍值得商榷。依据此前国务院法制办公室发布的《草案送审稿的说明》，此次修改，广播权仍适用于非交互式传播作品，信息网络传播权适用于交互式传播作品。《修正案（草案）》中信息网络传播“可以在选定的时间和地点获得作品”的“交互式”表述也可为之印证。这种划分方式带有技术主义立法的色彩，忽视了当下“准交互式”（near tointeractive）①传播模式的广泛应用。而且在5G技术的助力下，网络直播、网络转播和个性化推荐等“准交互式”传播的应用将不断扩大。以“交互式”和“非交互式”特征对作品传播进行区分在技术快速发展面前已经显著滞后、缺乏意义，由此便产生了立法如何规范向公众传播行为、如何回应5G等技术发展的问题，本文拟就此展开讨论，提出解决方案，以期为《著作权法》第三次修改提供参考。
2 问题本源：立法对传播模式进化反应的滞后
立法对传播模式进化反应的滞后是导致“交互式”和“非交互式”区分显著滞后、缺乏意义的首要原因。回顾《著作权法》对传播行为规范
的演变，其本质就是立法追逐技术发展的过程。由于技术发展水平不高，传播方式有限，1990年《著作权法》仅以“使用权和获得报酬权”总括了包含播放、展览等在内的多种作品使用方式。2001年《著作权法》第一次修订时因回应互联网发展，为作者增设了信息网络传播权，使之能够控制作品在互联网等信息网络中的传播。2011年《著作权法》第二次修改时试图通过增加一项开放式兜底权项，以求穷尽列举所有的著作权权项。但事与愿违，日渐兴起的“网络直播”作为基于互联网以视频、音频、图文等形式向公众持续发布实时信息的活动[1]，由于其既不具有用户可以自行选定时间和地点的“交互式”属性，无法用信息网络传播权来规范；又不属于广播权规制的无线广播、有线或无线的转播以及公开播放接收到的广播等三种行为[2]。致使在司法实践中，网络直播仍面临无法可依，只能归入“应当由著作权人享有的其他权利”进行救济的局面。在“耀宇诉斗鱼DOTA网络游戏直播案”“网易诉YY侵犯《梦幻西游2》著作权案”等相关案例的判决中，法院对网络直播行为的权利属性均作出了相同的处理。可见，我国现行《著作权法》以“交互式”或“非交互式”传播方式对“广播权”和“信息网络传播权”进行区分的规定的缺陷已经逐渐暴露，导致通过有线系统或通过计算机网络，以非“交互式”手段传播作品的行为无法受到任何一项专有权利的控制[3]。
事实上，“交互式”和“非交互式”本身并不能涵盖所有传播方式。WCT设置向公众传播权的初衷，本为弥补《伯尔尼公约》所设传播权的缺陷[4]，控制的是以任何技术手段向公众传播作品的行为。WCT第8条后半段规定的“向公众提供权”仅是向公众传播的最低标准[5]，“交互式”的表述只是对“个人选定的地点和时间”的概括解释，仅是其中的一种方式，而非完整“向公众传播”的内涵。世界知识产权组织（WIPO）专家委员会也特别说明，WCT第8条后半段规定的仅是公众成员在获得作品时的个性化选择条件，目的在于排除广播行为，并非为界定一种新的类似“信息网络传播权”的传播模式，而是对除“广播权”以外其他传播模式的总括性描述。而从权利的控制范围角度看，我国“信息网络传播权”仅能控制“交互式”传播，即能够使公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得作品的传播方式。随着技术的发展，在“交互式”和“非交互式”传播两者中间逐渐产生了许多新的类似的信息网络传播的边缘行为，却不能得到“信息网络传播权”的规范，例如通过流媒体技术将作品放置在互联网上定时向公众提供的行为，通过个性化推荐系统向公众提供限定范围的可选择内容的行为等。为澄清这些边缘行为的法律性质，WIPO专家委员会在关于《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）第10条（草案第11条）和第14条（草案第18条）的解释中引入了“准交互式”（near to interactive）传播的概念。而在充分的交互性和准交互性之间，存在的差别仅是获得作品的“时间”上的自由度：在前者情形下，网络用户具有充分的选择自由；而在后者情形下，网络用户获得作品的选择自由受到限制。[6]但“准交互式”传播仍完全符合WCT第8条前半段所规定的“作品以有线或无线方式向公众传播”的行为。可见，无论“交互式”“准交互式”和“非交互式”传播均应纳入向公众传播的范畴，但当前采用的“交互式”和“非交互式”二分的方法形成了规范空白，未能有效地将“准交互式”传播纳入调整范围。
3 问题加剧：5G技术将扩大“准交互式”传播的规模
目前，个性化和实时性已经成为新型互联网传播显著区别于传统互联网传播的重要特点，但传统互联网技术在处理新型网络传播时却面临着时延长、反馈慢的窘境，个性化和实时性的受众需求得不到满足。[7]5G技术作为新一代通讯技术，与4G技术相比用户体验速率和峰值速率大幅优化，有着更大的连接数密度和流量密度，将显著扩大“准交互式”传播的规模。
一方面，5G技术为互联网服务提供商（Internet Service Provider，ISP）的网络直播、网络转播等行为提供了传输速率更高的技术基础。5G网络的理论下行速度高达10Gb/s，为4G的100倍，高下载速度将进一步提升流媒体技术的应用体验，克服传统传输模式下数据下载后才可播放的技术弱点，使ISP在技术上可以实现通过互联网向公众提供直接播放超高清数字节目的网播、实时超高清网络直播、转播超高清广播电视节目等服务，进一步缩小与下载后观看在作品清晰度等方面上的差别，下载后观看的优势将不复存在。虽然这些传播方式属于利用互联网架构（包括通讯协议）传播作品的行为，但不属于现行《著作权法》所规定“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的信息网络传播权的范畴。虽然部分符合现行《著作权法》所规定“传播或者转播的方式向公众传播广播的作品”的情形，属于利用有线或无线方式广播节目的广播行为，但又是“直接利用互联网架构（包括通讯协议）”进行传播的，缺少对应的法律规范，且在“自媒体爆炸”的时代，网播和转播内容已经不局限于“广播的作品”，同时越来越多地出现自制网剧、自制综艺、VLOG（视频博客）等自制视频的身影。“安乐影片有限公司与北京时越网络技术有限公司等侵犯著作权纠纷案”即涉及该种“准交互式”传播模式的纠纷，在该案的判决中，依照我国现行《著作权法》，由于交互式与非交互式两种类型本身并不能涵盖所有传播方式，该种“准交互式”行为只得被法院认定划入了“网络定时播放属于应当由著作权人享有的其他权利”的范畴。②
另一方面，基于个性化推荐系统的传播行为借助5G技术高速率、低时延的技术特点，能够显著提升推荐效率、优化用户体验，得到更优的应用效果。随着新媒介技术和自媒体的发展，每天产生的信息数量呈指数型增长，互联网服务提供商迫切需要建立个性化推荐模型，精准、及时地根据用户的个性需求进行推荐。这种个性化推荐也属于“准交互式”传播，因为个性化推荐属于利用算法进行的单方推送行为，具有“非交互式”的特征，用户没有绝对的可选择性；进行个性化推荐技术演算的信息基础来自用户显性反馈和隐性反馈的兴趣点，集中表现为使用习惯、浏览历史以及通过主动选择或关闭相关推送而传达的用户喜好等间接的用户选择。基于以上两点，用户所获取的信息是自己的喜好表达和运算推送两方面结合的结果，不能再以是否具有交互性来进行属于广播权还是信息网络传播权的判断，而是介于两者之间，属于“准交互式”传播。随着时间的推移，研究人员发现越来越复杂的建模方法，能更好地刻画新闻和用户。[8]但复杂的建模方法对用户数据的反馈时效和反馈数量的要求就更高，只有及时获取足够分析用户偏好的数据才能进行更为精准的推送。如何及时获取上述数据成为了个性化推荐系统发展的关键与屏障。借助5G“同时同频全双工（CCFD）”技术通过同一信道同时发送和接收，相比FDD（频分双工）和TDD（时分双工）的半双工技术，其频谱效率将提升一倍，可大幅度缩短时延。全双工技术下，发送完数据之后即刻接收反馈信息、减少时延。[9]个性化推荐系统向更复杂进化所需用户数据的反馈时效和反馈数量的瓶颈将得到突破，由此而产生的“准交互式”行为也将不断增加。
可见，5G技术的应用将为网络直播、网络转播行为和个性化推荐传播行为提供更优的技术支持，突破传输速率慢和时延长所带来的技术升级和推广的瓶颈，使其在传播模式多元化的当下，实现更多应用场景，赢得更多受众。但不可忽视的是，在5G技术的推动下，“准交互式”传播在互联网传播中所占的比重将不断扩大，“交互式”与“非交互式”二分法带来的立法缺陷将更加显著，技术发展的需求迫切需要完善立法的回应。
4 问题解决：构建“向公众传播权”的立法设计
4.1 《著作权法修正案（草案）》相关规定评析
《修正案（草案）》第十一、十二条设计了广播权和信息网络传播权的有关内容。与现行《著作权法》相比，《修正案（草案）》有关“信息网络传播权”的部分主要删去了“其个人”这一对“公众”主体限制的表述；关于“广播权”的修改主要体现在把“广播权”中有线方式的传播对象从“广播的作品”修改为“作品”；传播途径的变化体现在将“无线方式”和“有线传播或者转播的方式”整合为“无线或者有线方式”。
《修正案（草案）》对广播权与信息网络传播权的修改使得实践中网络的定时播放和直播的问题得到了规范，是对这一关键问题的突破。不过值得注意的是，《修正案（草案）》仍然没有突破“交互式”与“非交互式”划分的技术主义立法的路径，而且未能完全解决现行法下广播权及信息网络传播权的规范漏洞，仅是对“定时播放和直播等问题”的紧急完善，缺乏立法的前瞻性和开放性。而且随着新技术增加，目前的内容最终将导致权利在数量上繁琐众多，在体系上庞杂臃肿，在关系上叠床架屋、冲突交叉。这种将某项权利限定于某种特定的传播技术迟早要被新的技术所替代。[10]虽然当前5G技术对“准交互式”传播的影响才初显端倪，问题的紧迫性尚未爆发，但如果不能借《著作权法》第三次修订及时予以前瞻性规范，当5G技术逐渐成长为主要传播技术之后就很难避免重蹈对互联网技术发展应对不足的覆辙。
4.2 问题解决方案的比较法考察
欧洲和美国是我国开展版权对外贸易的主要对象。根据国家版权局统计，2017年我国引进版权18120项，其中引进美国6645项，占引进总数的36.68%，从欧盟主要国家英国、德国、法国引进5106项，占比28.17%，仅上述4国就占我国引进版权的半数以上。[11]因此，在制定相关著作权制度时，对上述国家制度的考察就成为应有之义。
虽然美国是我国版权贸易的主要对象国，但现行重要的国际版权公约有关财产权的规定受欧洲主要的大陆法系国家的影响较大。我国《著作权法》在制定与修改时，借鉴了国际版权公约的规定，实际上也就是间接借鉴了欧盟指令的规定。[12]关于“向公众传播权”，欧盟（欧共体）先后出台了3个相关“指令”，逐步构建起了规范所有向公众传播行为的体系。1992年《出租权和借阅权以及某些与版权相关的权利指令》第8条以“广播和向公众传播”的名称分别赋予了表演者、录音制品制作者和广播组织3类不同主体向公众传播的权利，这是欧盟最早作出的有关向公众传播的规定；1993年欧共体为进一步协调境内跨国卫星广播和有线转播的行为规范出台了《卫星广播与有线转播指令》，其中就对卫星广播向公众传播的行为做了界定；2001年《信息社会指令》出台，采纳了WCT第8条授予作者的“向公众传播权”，包括以有线或无线方式向传播发生地之外的公众进行传播的任何行为，同时统一了“表演者、录音制品制作者、电影制作者以及广播组织”等相关权主体，明确了与作者之间的权力边界，可以说《信息社会指令》是欧盟有关向公众传播权利规范的集大成者。
美国则采取了与欧盟完全迥异的立法路径，利用“公开表演权”对向公众传播的问题进行了规范。与我国现行《著作权法》规定的只规范现场表演和机械表演的表演权不同，美国所规定的表演权是指以舞台表演或机械表演的方式将作品的内容传达给公众，因此又叫“公开表演权”，美国《版权法》中的公开表演权，还控制广播、放映和网络传播等行为。[13]这种权力设置不仅包含了我国表演权所规定的内容，同时还将广播权和信息网络传播权的内容也一同囊括了进来。法国则通过强调“远程传送”途径的方式，将向公众传播的行为纳入了“公开表演权”当中，这一点虽与美国具体表述不同，但所采取的立法思路和方式是一致的。德国则是通过朗诵、表演和放映权、广播权、通过音像载体再现的权利和再现电台播放权等4项权利结合的方式实现对向公众传播作品的行为的控制。
总的来说，虽然WCT出于兼顾各成员国著作权体系差异的初衷，并未试图以“向公众传播权”完全取代《伯尔尼公约》所建立的传播权制度体系，但各国实践表明，随着互联网和相关技术的发展，以广播权为基础的利益平衡的打破已经成为必然，尽早跟进向公众传播权立法成为大势所趋。尽管各国由于国情不同所采取的立法思路不尽相同，但落脚点无一例外地试图在制定相关立法的同时，尽可能地囊括所有向公众传播的行为。
4.3 本土实际基础上的立法设计
综上，本文建议将《修正案（草案）》设计的“广播权”与“信息网络传播权”进行整合，放弃“交互式”与“非交互式”二分的技术主义立法思路，设立一种统一的“向公众传播权”，并将其定义为：以有线或无线方式向公众传播作品的权利。这种做法具有以下4点优势。
第一，可完善现行法中广播权与信息网络传播权之间的规范空白，理顺权力体系，坚持了“技术中立”的原则，在立法和立法思想中去除了技术标准，采用了中性的表述。同时，由于现行著作权法和《修正案（草案）》中均存在广播权与信息网络传播权之间重复规定的问题，导致著作权相关权利缺乏体系化，容易造成混淆，“向公众传播权”的构建将两种权利进行统一，解决了该问题，理顺了著作权权力体系。
第二，网络技术发展瞬息万变，传播方式的演变不可预测，“向公众传播权”的构建保留了更大前瞻性、开放性。“著作权从一开始就是技术之子”[14]，紧跟或及时适应技术发展带来的创作和传播方式的变化成为了著作权法的使命。回顾著作权的发展历史，印刷技术的应用、广播电视网络的建设和互联网的出现等都给著作权的发展带来了深远的影响，技术进步已经成为助力作品创作和完善作品保护的重要推动力之一。然而，强调稳定价值的法律规范与瞬息万变的技术发展相比必然表现出天然的滞后性。《修正案（草案）》坚持技术主义的立法路线的同时，过多强调“交互式”与“非交互式”的做法不仅缺乏对技术发展前瞻性的考虑，也不符合当前技术发展水平。“向公众传播权”的构建为技术进步保留了更多空间，将“准交互式”传播纳入了规范范围，只要符合“以有线或无线方式”的途径和“向公众传播作品”的目的均可以纳入规范范畴，保障著作权法的规定不仅具有一定的前瞻性，又能保持相对稳定。
第三，立足本土国情。与著作权法第一次和第二次修改不同，著作权法第三次修改“既非基于加入国际公约的需要，也非源于国际社会的压力，而更多的是立足本土国情做出的主动性安排”[15]。当前新型技术的介入已经导致了著作权人利益与公共利益的进一步失衡，在5G技术对“准交互式”传播方式的推动下，如果不对现行法进行有效修改，越来越多的相关纠纷会不断发生，却无法可依。通过比较法的考察，采用以“向公众传播权”统一广播权与信息网络传播权的欧盟做法不仅是因为我国与欧盟指令的传播权体系比较相似，而且符合我国当前文化产业和以5G为代表的现代通讯产业的发展现状与趋势；与美国用“公开表演权”纳入机械表演的方式相比，将原有广播权与信息网络传播权内容进行整合也符合我国长久以来形成的制度传统，更具有立法延续性和稳定性，对公众而言也更便于理解和接受。
第四，与国际条约及大多数发达国家的做法实现了实质统一。无论是广播权还是信息网络传播权，实际上都属于法理上的向公众传播权。虽然我国目前并没有规定一项总的向公众传播权，但该项权利在《伯尔尼公约》和WCT等国际公约中已经得以确立。[16]根据WIPO关于WCT和WPPT适用情况的调查统计，截至2003年，WCT的39个成员国中就有近一半将广播权与信息网络传播权整合为统一的“向公众传播权”。[10]设立“向公众传播权”，一方面能够补足我国在设立“信息网络传播权”之初对WCT第8条的借鉴缺陷，使WCT第8条以较大立法开放性适应互联网技术发展的初衷；另一方面能够与大多数发达国家的做法实现接轨，完善对以“准交互式”传播为代表的潜在新型传播模式的规范，进而避免在开展版权对外贸易中由于制度差异而带来的摩擦。
5 结语
5G技术对“准交互式”传播的推动，使得我国《著作权法》采用的“交互式”和“非交互式”二分法的技术主义路线面临窘境，无法适应目前技术推动下传播模式的进化和产业发展的变革。著作权法作为与技术结合极为紧密的部门法必须回归“技术中立”的立法原则，进而包容各种不同新型传播技术。为此，应放弃“交互式”和“非交互式”二分的立法思路，设立统一的“向公众传播权”，仅描述传播的结果、客体和对象，以“技术中立”的方式界定已有或新产生的各类传播手段。这样不仅可以以具有前瞻性的设计完善现行法中的漏洞，理顺著作权权力体系，而且也更符合本土实际、大多数发达国家的做法以及国际条约的规定，同时也能为权利人提供更公平合理的制度保障，借助5G技术发展的东风，进一步促进版权产业的健康快速发展。
注释
①WIPO专家委员会在关于WPPT第10条（草案第11条）和第14条（草案第18条）的解释中引入“准交互式”（neartointeractive）传播的概念，意图澄清相关信息网络传播边缘行为的法律性质。
②参见北京市第二中级人民法院民事判决书（2008）二中民初字第10396号。
参考文献
[1]中华人民共和国国家互联网信息办公室.互联网直播服务管理规定[EB/OL].(2016-11-04)[2020-05-28]..
[2]马晓明.网络表演直播涉及哪些著作权问题[N].中国新闻出版广电报,2018-03-29(007).
[3]王迁.我国《著作权法》中“广播权”与“信息网络传播权”的重构[J].重庆工学院学报:社会科学版,2008(9):23-28.
[4]Murray A.Ficsor.The Law of Copyright and the Internet:The 1996 WIPO Treaties,their Interpretation and Implementation[J].Modern Law Review,2005,68(2):340-341.
[5]赖因博特.WIPO因特网条约评注[M].万勇,译.北京:中国人民大学出版社,2008.
[6]刘银良.信息网络传播权及其与广播权的界限[J].法学研究,2017,39(6):97-114.
[7]高明,金澈清,钱卫宁,等.面向微博系统的实时个性化推荐[J].计算机学报,2014(4):963-975.
[8]王绍卿,李鑫鑫,孙福振,等.个性化新闻推荐技术研究综述[J].计算机科学与探索,2020(1):18-29.
[9]孙玮.5G双工技术剖析[J].电信技术,2017(8):26-27,30.
[10]焦和平.三网融合下广播权与信息网络传播权的重构:兼析《著作权法(修改草案)》前两稿的相关规定[J].法律科学(西北政法大学学报),2013(1):150-159.
[11]中华人民共和国国家版权局.2017年引进版权汇总表[EB/OL].(2018-10-10)[2019-10-20]..
[12]万勇.论欧盟指令“向公众传播权”的含义[J].清华知识产权评论,2015:1-18.
[13]王迁.知识产权法教程[M].3版.北京:中国人民大学出版社,2011:146.
[14]保罗•戈斯汀.著作权之道:从古登堡到数字点播机[M].金海军,译.北京:北京大学出版社,2008:22.
[15]吴汉东.《著作权法》第三次修改的背景､体例和重点[J].法商研究,2012(4):3-7.
[16]王文敏.向公众传播权的立法构想[J].时代法学,2016(1):61-72.
