【作 者】阮开欣：华东政法大学知识产权学院
【摘 要】欧盟在 2019 年通过《数字化单一市场版权指令》，其中第 15 条规定的报刊出版者邻接权备受争议。在传统出版向数字出版转型的背景下，报刊出版者的收入不断降低，其难以在数字环境中持续生存。“二传”提供者的“搭便车”行为使报刊出版者难以获得相应的回报。而根据现行法律制度，报刊出版者往往无法直接要求“二传”提供者向其支付合理的经济补偿。从现实成因和制度成因来看，报刊出版者邻接权具有正当性。正确认识欧盟出版者权的立法成因对我国出版者权制度的构建具有启示意义。
【关键词】报刊出版者；邻接权；版权指令；数字出版
2019年3月26日，《数字化单一市场版权指令》（以下简称《指令》）（Directive on Copyrightin the Digital Single Market， Directive（EU）2019/790）在欧洲议会上以348票支持比278票反对的投票结果获得批准。同年4月15日的欧盟理事会上，《指令》以19个国家支持、6个国家反对、3个国家弃权的投票结果获得批准。这意味着欧盟正式通过了数字化单一市场战略下的版权指令，各成员国将在两年时间内调整国内法以符合《指令》的要求。欧盟的这项版权改革在全球范围受到长期关注，特别是《指令》第15条规定的报刊出版者邻接权（以下简称“出版者权”）备受争议。
著作权法中的邻接权也称为传播者权，是作品传播者对其传播作品过程中所作出的创造性劳动和投资所享有的权利。在数字技术日新月异的背景下，是否对于报刊出版者赋予邻接权是长期具有极大争议的问题。欧盟建立出版者权的这项举措对于该制度在其他国家的引入具有重要的参考意义，厘清该邻接权的现实成因和制度成因是将该制度移植于我国的重要基础。因此本文试图阐释欧盟出版者权的成因及其对我国的启示，从而为我国建立出版者权制度提供参考。
1 出版者权的历史起源与发展
报刊内容主要包括文字作品和摄影作品，其著作权通常初始地归属于作为自然人的作者，而报刊出版者只能根据作者的转让或独占许可而对报刊内容获得排他权。虽然报刊出版者对报刊内容的选取、审核、编辑和出版等投入了大量的人力和物力，但这些劳动成果大多难以达到著作权法对于作品所要求的独创性高度。随着数字时代的到来与迈进，报刊出版者越来越难以使其投资得到足够的回报，报刊出版行业中出现市场失灵的现象促使一些国家开始酝酿建立报刊出版者邻接权制度。
德国是首个建立报刊出版者邻接权的国家，其经过四年的讨论而在2013年修订的《德国著作权与邻接权法》第二章中加入第7节（第87 （f）、（g）、（h）条）。第87 （f）条规定了报刊出版者邻接权的范围，即报刊出版者应享有出于商业目的，向公众传播报刊产品或其部分内容的排他性权利，除非其仅包括个别单词或短句。第87 （g）条规定了报刊出版者邻接权的可转让性、保护期（出版之后一年）以及权利限制（其一是权利的行使不得损害作者或相关权利人的利益，其二是权利所控制的对象仅限于搜索引擎的商业运营者或内容整合的商业运营者）。第87（h）条规定了作者应有权享有适当份额的报酬。
紧随其后，西班牙在立法中增加了法定许可模式下的报刊出版者邻接权。2014年修订的《西班牙著作权法》第犯条第2款规定：为了提供能产生公众舆论和娱乐的信息，数字服务商向公众提供报刊出版物的内容聚合服务，无需获得授权（报刊出版物中的摄影作品除外），但出版者和其他权利人向其有权收取公平的补偿，该权利具有不可放弃性，并交由集体管理组织实施[1]。
然而，德国和西班牙的立法改革至今没有产生应有的成效，两国的报刊出版者基本上未因此从网络服务商那里获得该邻接权的许可费。立法修订之后，谷歌公司拒绝与德国报刊出版者集团所建立的集体管理组织VG媒体集团（VG Media）进行谈判。不少德国报刊出版商自行与谷歌公司之间达成免费许可的协议，以此保障其内容继续在“谷歌新闻”中呈现。在西班牙，谷歌公司甚至关闭了“谷歌新闻”的业务。
欧盟层面将立法改革的失败归结于，仅仅个别国家层面（而非欧盟层面）赋予邻接权难以提供足够的保护，现行制度下报刊出版者与网络服务商之间的谈判力仍存在悬殊的差距，从而导致权利许可和权利行使的困难。这一定程度上催生了欧盟层面的出版者权立法。2016年9月14日，欧盟委员会发布了《数字化单一市场版权指令（提案）》（以下简称《提案》），其中第11条规定了出版者权。经过近三年的多轮激烈讨论和修改，出版者权的条款基本上始终保留于《提案》之中。在2019年2月13日，欧盟委员会、欧洲议会和欧盟理事会的三方会议上确定《提案》的最终文本。出版者权条款的位置被安排于《指令》第15条，其实质内容与德国出版者权的规定差异不大，主要存在两点区别：（1）除了向公众提供权，《指令》对于出版者权还规定了复制权这一权利内容；（2）《指令》规定出版者权的保护期截止于报刊出版物出版之后两年，起算时间为出版之日后一年的1月1日。
2 出版者权的现实成因
在传统出版向数字出版转型的背景下，公众的阅读习惯逐渐随之改变，报刊出版者的收入不断降低，其难以在数字环境中持续生存是立法创建出版者权的现实成因。欧盟委员会在2016年《提案》的《影响评估》（Impact Assessment）中为此提供了较充分的实证数据，以证明缺乏出版者权的保护与报刊出版行业萎缩之间的关系。
随着网络技术的发展和普及，报刊纸质出版的发行量长期处于持续下滑的状态。据统计，欧盟八个成员国的报纸发行量从2010年至2014年总体下降了17%，德国的报纸发行量从2001年至2014年的降幅为41%，法国的报纸发行量从2001年至2011年的降幅为10% [2]。在数字出版领域，报刊的网络读者数量一直处于上升的趋势，网络早已成为公众接触时事新闻的最主要媒体。2015年的《数字新闻报告》显示，欧洲各国中，网络媒体的新闻读者份额远高于纸质报纸的新闻读者份额，例如，德国（23%比7%）、法国（29%比3%）、意大利（34%比8%）、英国（38%比10%） [3]。在2016年，报刊出版者的网站和手机应用作为欧洲公众获取新闻渠道的占比达到42%[4]。
报刊出版者的收入在数字出版领域的增长远不能弥补纸质出版领域的缩减。从2010年到2014年，欧洲报刊出版者的纸质出版收入减少了134.5亿欧元，其中广告收入的削减达到70亿欧元，而数字出版的收入增长仅有39.8亿欧元，净损失达94.7亿欧元（13%）[5]。《影响评估》对此现象的原因作出分析：在互联网时代初期，报刊出版者在网络上免费提供其大量内容。该商业模式在当时是具有可持续性的，因为纸质出版的收入可以保障报刊出版者获得充足的投资回报，互联网仅是其通过广告宣传获得收入的额外来源。随着纸质出版的削减，出版者越来越依赖于数字出版来获得盈利，但这至今难以具有广泛的成效。特别是一些主流的报刊出版者采取了付费墙（Paywall模式，网络用户需要付费才能在其网站上浏览报刊内容，该商业模式下的收入只占到整个数字出版收入的10%。“免费浏览+广告”的商业模式则是当前数字出版的主要收入来源。然而，网络中免费提供大部分报刊内容催生了主要或部分商业模式为二次传播报刊内容的网络服务商，如社交媒体和新闻聚合服务商。
当前，二次传播报刊内容的网络服务（以下简称“二传”）已成为公众通过网络接触时事新闻的主要渠道。在2016年，阅读网络新闻的欧洲用户中主要使用“二传”的占比达57%，其中社交媒体为22%，新闻聚合服务为14%，搜索引擎为21%。而报刊出版者与“二传”提供者之间的关系较为复杂。一方面，“二传”提高了报刊内容的可见性，为报刊出版者的网站带来了新的流量，从而增加了其广告收入。另一方面，很大比例的用户仅仅浏览了“二传”中简要信息，没有点击转到报刊出版者的网站页面，这实质上侵蚀了出版者的大量广告收入。报刊出版者试图与“二传”提供者达成报刊内容的许可协议，从而合理分享报刊内容的流量所产生的广告收入，但基本上难以得到“二传”提供者的配合。
3 出版者权的制度成因
“二传”提供者依靠来源自报刊出版者的内容获得收益，而报刊出版者自己却难以从中获得相应的回报。“二传”提供者的“搭便车”行为导致报刊出版行业难以持续发展，并进一步损害报刊内容的质量和多元化。根据现行的法律制度，报刊出版者往往无法直接要求“二传”提供者向其支付合理的经济补偿。由于现行法律资源供给不足，欧盟的报刊出版者集团游说出版者权的立法，以期通过这一新制度的介入来解决市场失灵的困境。
符合作品要件的报刊内容受到著作权法保护，这不存在争议。即使“二传”过程所使用的报刊内容过少，但其内容在具有独创性的情况下仍享有著作权。欧盟法院在2009年裁决的“Infopaq案”[6]中明确，11个词组成的内容在符合独创性表达的情况下可以受到版权法保护。但存在的问题是，报刊内容的著作权大多数情况下归属于作者，而非报刊出版者。不享有著作权的报刊出版者无权阻止“二传”行为或获得“二传”提供者的赔偿。在欧盟大多数国家，根据著作权法中关于报刊内容的初始归属规则，报刊内容的著作权主要初始归属于作者，报刊出版者不享有排他性权利。例如，根据《德国著作权与邻接权法》第38 （3）条，除非当事人之间另外约定，新闻出版者仅享有非排他性的使用权。
对此，报刊出版者只能依靠作者转让或独占许可著作权，进而要求“二传”提供者予以赔偿。而该做法存在障碍和弊端：第一，对于报刊出版者来说，证明权利归属的移转使版权许可和维权诉讼的程序复杂而无效率；第二，谈判地位较弱（相比于作者）的报刊出版者不一定能保证其享有版权归属，其权利具有很大的不确定性；第三，即使出版者具有较强的谈判地位而对所有文章享有版权，作者的权利受到压制导致激励作用的削弱，从而影响报刊内容的质量；第四，由于版权持有人仅是出版者，作者至少在一段时间内不能授权多个报刊或媒体使用其作品，文章的改进也受到限制，不利于作品的最大化利用和传播。
《指令》前的欧盟版权法体系下，私人复制例外的补偿金制度对于出版者的适用情况在各成员国混乱不一，欧盟法院在2015年的“Reprobel案”[7]中对于出版者享受版权补偿金的合法性表示否定。对此，《指令》第16条允许成员国规定“出版者的补偿金权利”，即“当作者已经将权利转让或许可给出版者，对于所授权利限制或例外情形下使用作品的补偿金，该转让或许可足以构成出版者有权分享的法律基础”。值得注意的是，该条规定适用于所有出版者，并不限于报刊出版者，还包括图书出版者、学术刊物出版者和音乐出版者。
反对出版者权立法的主要理由之一在于信息流通与表达自由的影响[8]。该理由的提出是建立于出版者权的客体和内容范围大于现有权利这一认识基础之上[9]。而实际上，《指令》所保护的出版者权均未超出版权的权利范围。对此，《指令》第15（1）条与序言第57、58段明确：第一，出版者权应当与《2001年版权指令》（Directive 2001/29/EC）规定的复制权和向公众提供权具有相同范围；第二，出版者权不得延及超链接的行为；第三，出版者权不得延及报刊内容中所报道的单纯事实；第四，出版者权同样受制于《2001年版权指令》所规定的限制与例外，包括为批评或评论而引用的例外；第五，出版者权不适用于个人用户私人或非商业性使用报刊出版物的情形；第六，使用报刊出版物中单独词句或非常简短的摘要不属于出版者权的权利范围。反而，出版者权立法可能对信息流通与表达自由具有积极作用。《影响评估》指出：从长远来看，如果报刊行业的可持续性存在危机，表达自由和信息自由的权利，以及媒体多元性，可能会受到不利影响。
另一个反对出版者权立法的主要理由在于对报刊内容作者的利益损害。该理由主要基于“圆饼理论”（Pie Theory），由于总的“圆饼”不会变大，增加新的邻接权必然会削弱作者所享有的版权利益[10]。实际上，该观点简单地将作品的权利范围等同于其经济价值，难以使立法者信服。报刊中作品的经济价值很大程度上来自于出版者的贡献，如果没有出版者的投入，其价值不会被充分实现而带来更多的经济收益。立法赋予出版者权反而有益于报刊内容作者的经济利益。《影响评估》指出：出版行业的衰落会对依赖于该领域的权利人产生负面影响。还需指出的是，《指令》注重于作者权利的保护，避免出版者权对于作者利益的损害。《指令》第15 （2）条和序言第59段分别强调：出版者权不得以任何方式影响或妨碍报刊出版物中作品和其他客体的作者和其他权利人的任何权利，特别是不得剥夺他们独立利用其作品或其他客体的权利，作者还可以对于出版者权的收益获得合理的分成。
4 对我国的启示
从现实成因和制度成因来看，报刊出版者邻接权具有一定正当性。虽然《指令》中出版者权的规定长期遭到许多反对，但反对意见大多存在误解，不足以否定欧盟出版者权的立法动因，因而反对意见最终未被采纳。我国报刊出版行业也面临数字出版的挑战，是否在我国建立出版者权制度以及如何设计该制度的具体规范值得研究。正确认识欧盟出版者权的立法成因无疑对我国出版者权制度的构建具有启示意义。
4.1 我国是否建立出版者权制度的考虑
关于我国是否引入出版者权制度，首先需考虑我国报刊出版行业是否存在现实需求，即报刊出版者存在难以持续经营的危机，并由于“二传”的存在而无法在数字出版领域获得公平合理的收入。近年来，我国传统报刊业务持续处于下滑趋势，而部分报纸的利润增长主要由于国家补贴等政策因素11]，国内纸质媒体频频出现停刊、休刊或变更出版周期的问题12]。如果我国报刊出版者在数字出版领域的流量被社交媒体、聚合服务商等“二传”提供者实质性地侵蚀，那么我国报刊行业也存在出版者权制度的现实需求。当然，这仍需要我国报刊出版行业的相关实证数据予以支持。
其次，我国现行法律制度没有为报刊出版者提供控制“二传”行为的权利或对其收取报酬的权利。我国属于大陆法系国家，现行立法没有规定的情况下司法机关无权创设新的知识产权或排他性权利。我国司法实践中，法院偶尔会适用《反不正当竞争法》第2条等原则性条款以保护立法没有明确的智力成果或劳动成果，但这种“向一般条款逃逸”的做法严重影响法律的确定性和可预测性。特别是，知识产权领域的法官造法会破坏知识产权法的利益平衡机制[13]。
值得注意的是，我国对出版者权制度的需要主要针对作者与报刊出版者之间不存在劳动关系的情形。根据《著作权法》第16条关于一般职务作品的规定，属于职务作品的报刊内容由报刊出版者享有两年的独占使用权。可见，对于报刊出版者专职人员（如记者、编辑）创作的内容，我国没有必要赋予报刊出版者额外的邻接权，现行著作权法已经提供保护。不过，由于报刊内容很大程度上来源于外部作者，非劳动关系下形成的报刊内容无法适用职务作品的规定，我国报刊出版者在默示规则下对此不享有独占性权利，因此，总体而言，我国仍需要出版者权立法的介入。
4.2 如何设计我国出版者权制度的规范
我国出版者权制度的规范设计应结合于制度目的，避免对于权利主体、客体、内容和保护期设定过大的范围，防止该邻接权对于信息自由流通的公共利益产生不利影响。欧盟出版者权立法的大部分内容可以移植于我国，而与我国现行制度不契合的相关规则应排除在外，如我国不存在版权补偿金制度，因此出版者获得版权补偿金的规定无需移植于我国。
第一，我国出版者权的主体应当是大众化报刊的出版者，而不包括专业性的学术刊物出版者或图书出版者。出版者权的成因并不体现于学术刊物和图书出版者，其商业收入没有受到“二传”行为的影响。《影响评估》也指出：电子书的网络营销模式基本上采取较传统的线性模式，基于出版者与网络分销者的版权许可。学术刊物和图书出版者的收入主要来源于大学和科研机构支付的许可费，或者作者支付的出版费用。网络服务商的广告收入和流量难以在这些市场中起到作用。
第二，我国出版者权的客体应当是具有独创性的报刊内容。其门槛标准应当与作品的独创性标准以及其他的客体范围标准一致，防止邻接权的设立破坏著作权法原本维持的利益平衡，影响公众的信息自由。特别是，出版者权的客体范围不包括单纯的事实或简短的报刊片段，《指令》第15 （1）条第4段对此予以强调。
第三，我国出版者权的权利内容应针对网络服务商实施的商业性复制行为和信息网络传播行为。其权利范围应当契合于我国著作权法中复制权和信息网络传播权的规定以及权利限制与例外的规定。需要指出的是，虽然出版者权起初也被俗称为“链接税”，但单纯的链接行为并不属于版权法下向公众提供行为，因此不受到出版者权的控制，《指令》第15 （1）条第3段对此予以明确。我国司法实践基本采取“服务器标准”，信息网络传播权控制的行为原则上不包括链接行为。
第四，我国出版者权的权利期限宜采取出版后两年为限。由于报刊内容的商业利用周期本身较短，过长的保护期对于报刊出版行业的保护是多余的，并不有利于报刊出版行业的发展，反而可能侵蚀公共利益。《提案》曾对出版者权的保护期规定为出版后20年，由于该保护期过长，《指令》第15（4）条最终将其缩减至2年。
第五，引入出版者权的同时应当注意反垄断法或其他相关法律制度的健全。为了规避出版者权，“二传”提供者可能会滥用其垄断地位，以要求报刊出版者放弃自己的权利。如前文所述，谷歌公司在欧洲利用其市场地位以使出版者作出放弃，直接导致德国规定的出版者权几乎形同虚设，德国出版者则对此提起了反垄断诉讼。可以看出，反垄断法的健全及其有效实施可以解决“二传”提供者滥用市场地位的问题，防止出版者权的制度目的落空。
5 结语
出版者权的建立有利于数字市场的正常运营，对于报刊出版行业与网络产业的发展将产生积极的影响。“二传”提供者的“搭便车”行为使报刊出版者难以获得相应的回报。而根据现行法律制度，报刊出版者往往无法直接要求“二传”提供者向其支付合理的经济补偿。从现实成因和制度成因来看，对于报刊出版者邻接权的正当性基础，欧盟与我国具有一定的同质性。正确认识欧盟出版者权的立法成因对我国出版者权制度的构建具有启示意义。
注释
[1]Xalabarder R. The Remunerated Statutory Limitation for News Aggregation and Search Engines Proposed by the Spanish Government-Its Compliance with International and EU Law[EB/OL].[2019-04-16].https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2504596
[2]Deloitte LLP. The impact of web traffc on revenues of traditional newspaper publishers. A study for France,Germany, Spain and the UK[EB/OL].[2019-04-16].http://www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/uk/Documents/technology-media-telecommunications/deloitte-uk-impact-of-web-traffic-on-newspaper-revenues-2016.pdf
[3]Reuters Institute for the Study of Journalism.Reuters Institute Digital News Report 2015[EB/OL].[2019-04-16] .http://www.digitalnewsreport.org/survey/2015/executive-summary-and一key-fndings-2015
[4]European Commission.Internet users'preferences for accessing content online[EB/OL].[2019-04-16].http://www.medienorge.uib.no/fles/Eksterne_pub/Internettbrukernes-tilgag-nettinnhold. pdf
[5]European Commission.Impact assessment on the modernisation of EU copyright rules[R].Brussels:EU,2016
[6]Infopaq International A/S v Danske Dagblades Forening,Case C-5/08
[7]Hewlett-Packard Belgium SPRL v Reprobel SCRL,Case C-572/13
[8]EDiMA.Directive Copyright in the Digital Single Market:The impact of Article 11-publisher rights[EB/OL].[2019-04-16].http://edima-eu.org/wp-content/uploads/2017/11/EDiMA-DE-Policy-Brief-on-Publisher-Rights.pdf
[9]Eechoud.M.A publisher's intellectual property right:Implications for freedom of expression,authors and open content policies[EB/OL].[2019-04-16].https://www.ivir.nl/publicaties/download/OFE_Implications_of_publishers_right.pdf
[10]Geiger C,Bulayenko O,Frosio G. Opinion of the CEIPI on the European Commission's copyright reform proposal,with a focus on the introduction of neighbouring rights for press publishers in EU law[EB/OL].[2019-04-16].http://www.ceipi.edu/fileadmin/upload/DUN/CEIPI/Documents/CEIPI_ Opinion_ on_ the_ introduction_ of_neighbouring_rights_for_press_publishers_in_EU fnal.pdf
[11]国家新闻出版署.2017年新闻出版产业分析报告(摘要)[J].中国出版,2018 (16):4
[12]澎湃新闻.国内十多家纸媒宣布休刊停刊,另有多家报纸缩减出版周期[EB/OL]. [2019-04-16]. http://mini.eastday.com/a/171229195608590.html
[13]崔国斌.知识产权法官造法批判[J].中国法学,2006 (1):144-164
