【作 者】宁立志、赵丰：武汉大学法学院
【摘 要】在作品标题的法律保护问题上，我国理论界和实务界存在权益认定与保护路径缺乏共识，法律调整与规范适用界限不清的基本问题。综合相关理论分析与域外经验，作品标题不宜作为《著作权法》的客体（作品）予以保护，而应视为经营者（作者）创作服务成果（作品）的商业标志，这一正当性主要来源于知识产权利益平衡机制及商业标志权益保护的理论基础。同时，囿于作品标题的特殊性和禁止市场混淆构成要件的法定性，应对经营者权益赋予的内容和条件施加必要的限制。
【关键词】作品标题；商业标志权益；法律适用；禁止市场混淆
1 问题的提出
从早期的“五朵金花案”“哇哈哈案”，到近些年来的“邦德007 BOND案”“人在泰囧案”“功夫熊猫系列案”“铁臂阿童木案”“红星照耀中国纠纷”等，有关作品标题的法律争议一直在实务界与理论界延烧，本质上也反映了学界对于作品标题的权益认定、保护路径及规范适用等问题缺乏必要的共识。作品标题，顾名思义为《著作权法》意义上的作品的题目，也有学者称之为作品名称[1]，而按照《德国商标与其他标志保护法》的规定，作品标题是指印刷作品、电影作品、录音作品、舞台作品或其他同比性作品（游戏或计算机程序）的名称或特别标志[2]，也就是说，在德国商标法的视角下，一方面作品标题既包括作品名称也涵盖作品的特别标志，另一方面在作品类型上亦延展至其他同比性的“作品”。而基于研究对象的明确性和聚焦性，本文则主要以我国法定类型作品的作品标题这一内容为研究的出发点。当然需指出的是，囿于作品与其他同比性作品的同质性，本文的研究思路和解决路径亦对上述范围的拓展具有积极的借鉴意义。
1.1 权益认定与保护路径缺乏共识
在关于作品标题的权益属性认定与保护路径设计的问题上，各国理论与实践的态度并不一致，譬如作为大陆法系国家的法国、俄罗斯与巴西，在其知识产权法典或民法典中明确作品标题在符合独创性的要件时赋予作品标题与作品本身同等的著作权保护。但同属大陆法系国家的德国与意大利则选择了区别于前述著作权模式的权利赋予及保护路径，如德国主要通过《商标与其他商业标识保护法》（Gesetzüber den Schutzvon Marken and sonstigeu Kennzeichen）为作品标题提供商业标志意义上的法律保护，而意大利则在其《著作权法》（Legge sul Copyrght）中，界分了作品标题与作品本身作为不同的法律客体，仅赋予作品标题相应的邻接权模式的保护。反观以英美为首的普通法系国家，一方面美国《版权法》（Copyright Law of the United States）明确“赋予作者独创性作品的版权保护不得扩及到思想、概念等，亦无论作品以何种形式对其进行描述、解释、说明及体现”，凸显出美国《版权法》对作品标题的版权保护所持的消极谨慎态度，另一方面美国的版权实务部门与各级法院在作品标题不能获得美国版权法保护的问题上亦具有一定的共识，甚至在英国，相关司法判例已然扩展至小说名称、期刊名称等内容，并明确即便简短的作品标题再凝聚多少创作者的智慧与劳动，亦不能构成版权法意义上的文字作品。而作为引入知识产权制度的后发国家，我国理论界与实务界的观点也无法避免受到上述各国的立法与司法实践的影响，但颇为遗憾的是，现实争议并未凝成共识，其具体体现可作如下分类：第一，基于著作权规则的视角，我国理论界与实务界在作品标题的权益认定问题上呈现出可版权性与非可版权性的争论，进而也引致作品标题是否可依据《著作权法》进行保护的路径差异；第二，如按照商业标志权益进行保护，囿于学者们对域外经验借鉴的不同，对于作品标题的保护路径上亦出现了到底是对创设权益（包括标题权、商品化权益等）进行保护，还是择一既有权益（未注册商标权、在先权利、禁止市场混淆利益等）进行保护的争执。
1.2 法律调整与规范适用界限不清
从我国现实的司法实践与法律规范来看，在作品标题的法律调整问题上，相关判决明显呈现出规范适用界限不清的问题，进而模糊了权益保护的正当性及冲击了法律体系的稳定性。归结下来主要体现为以下三个方面：第一，著作权法与其他法律的适用关系问题。在我国的相关司法案件中，一些裁判者在否定作品标题的可版权性或独创性后，也去寻求其他法律的救济，有时甚至不能跳脱著作权法的体系框架，而导致著作权法与其他法律之间是补充适用还是排除适用，抑或是择一适用等关系不明确，如“ASTRO BOY”商标异议复审案及“功夫熊猫”案中，相关法院在摒弃著作权保护模式的同时，却仍以鼓励智慧成果的创作激情与财产投入为正当理由，甚至宣誓着《著作权法》第一条立法目的中的“促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”的立法精神，而适用《反不正当竞争法》的规则来裁判，这明显具有适法逻辑错位的嫌疑。第二，商业标识权益的规范体系化问题。这事实上也根源于我国现有立法规范本身，譬如我国《商标法》第三十二条、第十三条凸显出我国对于未注册商标的保护提供的是禁止狭义混淆的保护，但我国《反不正当竞争法》在修法过后，其有关禁止市场混淆行为的规定也以“一定影响力加足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆”为构成要件而提供禁止广义混淆且附加行政救济的保护，因此会导致实践中权益人倾向于向《反不正当竞争法》寻求救济的可能。更重要的是，《商标法》第五十八条仅就“企业名称”的问题做了单独的法律适用选择的处理，而没有明确其他在《反不正当竞争法》第六条中所列举的商业标识客体如与前述商标法的规范发生竞合时如何解决的问题。第三，《反不正当竞争法》一般条款与具体条款之间的适用关系问题，事实上这也牵涉到商业标识权益与商品化权益的救济模式与界限，譬如，仅从《反不正当竞争法》第六条的具体规范来看，其对上述权益的保护提供的仅是一种禁止混淆的保护，而非其他防止淡化、侵占商业价值等涉及诚信及商业道德内容的利益保护，但在司法实践中，包括“金庸诉江南”案等则直接跳过具体条款的适用而向一般条款逃逸，既违反了一般条款的法律适用方法，也不当扩充了商业标识权益与商品化权益的保护界限与范围。
2 法理与实践：“作品”认定路径的否定
从立法层面来讲，依照我国《著作权法》总则第一条至三条的规定，我国《著作权法》的保护客体仅限于作品本身，而未明确是否包含作品标题，如依照我国《著作权法实施条例》第四条的规定：“文字作品，是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品。”其中也未明确列举作为文字表达形式之一的作品标题。因此，这种立法规范就会产生两种解读：一是，将作品标题与作品本身严格对立起来看，如有学者认为：“作品标题与作品本身不同”[3]，那么，作品标题将不受我国《著作权法》的保护，实践中“哇哈哈”著作侵权纠纷案也是按照该逻辑判决的[4]，该案认为“由于法律没有明文规定对作品标题予以保护，作品标题不在我国《著作权法》保护之列，那么请求保护作品标题的主张就无现行法上的依据”。二是，从作品标题和作品本身可转化的角度来讲，作品标题可仿照作品的独创性来进一步判断其是否符合保护的要件。如有学者提出：“根据《著作权法》法理，只要作品标题具备独创性，完全可以与作品本身受到同等保护。”[5]甚至有学者进一步认为：“作品标题可以转化为作品本身，即如果作品标题非常新颖别致，具有强烈的个性和独到特色，就应成为具有独创性的作品受到保护。”[6]显然上述观点的对立凸显出学界对于作品标题的可版权性及独创性问题仍持有不同的法律解释和理论思维。
2.1 可版权性的理论辩驳
著作权作为一项绝对权利，其也遵循着权利法定的体系和理论，而著作权保护客体法定则是著作权法定的应有之义[7]，这在我国《著作权法》的立法和历次修订中也得到了充分体现。不过，值得注意的是，正如德国并未在其著作权法上明确否定作品标题的可版权性空间，我国立法在此问题上也处于模棱两可的状态，同时，即便如部分学者将作品本身与作品标题对立或并列起来看待，却仍旧不能否定作品标题具备文字表达形式这一基本特征。而我国立法对于文字作品的界定，则是在小说、诗词、论文等典型客体的列举基础之上，以“等”字突出了文字作品的类推适用的空间，其核心特征就在于“以文字形式表现的作品”，故，仅从文义解释的角度，正如广告语一样，作为文字表达形式之一的作品标题亦有成为文字作品的可能，包括其成为区别于小说、诗词等其他客体形式的文字作品或者作品标题本身构成诗词等所列举的典型客体。某种程度上可以说，文字作品的规范条文为作品标题的著作权法保护提供了一定的规范基础，但现实是，这种朴素的规范解释背后也面临着一些理论质疑。
第一，作品标题作为作品众多组成要素的一部分欠缺独立整体保护的理论基础。一方面，在上述文义解释之中，固然作品标题具有文字表达的外观形式，使得其具有成为文字作品的可能，但与此相比，美国版权办公室就曾明确将标题、口号等成分或内容的简单列举视为一种思想而非表达[8]。当然，从思想表达二分法的判断来看，作品标题仍应被视为是一种思想的表达，不过正如前述学者所强调，作品标题是作品的元素之一，其是整部作品浓缩思想的抽象表达，脱离了作品本身将使其缺乏具体化的表达而减损其独立整体保护的理论支撑，否则将等同于为作品的组成元素或构成部分提供了与作品本身同样的著作权保护。另一方面，一些学者所强调的只要符合独创性就应认可相关智力成果的可版权性并赋予其著作权的思路，也不完全符合著作权的法理基础。正如欧盟法院在“食品味道案”中明确指出的，“符合独创性是《版权指令》第2条（a）款保护作品的必要条件，但并不能反向推导，任何满足独创性的客体均可自动认定为是可受保护的客体”[9]，亦即智力成果具备的独创性仅是其可版权性并被赋予著作权的必要而非充分条件，因此英国法院才强调无论作品标题凝聚多少创作者的智慧与劳动都不能认定其为作品。
第二，著作权制度的利益平衡机制决定了《著作权法》对于作品的认定和保护应受到合理的限制。相比于商标、专利等知识产权客体，作品本身还肩负着思想自由和文化传播的重任，因此，对作品标题可版权性和独创性秉持谨慎态度是符合本旨的。一方面，对词语及短标题的过度保护可能会导致词汇在作品的创作过程中出现垄断的局面而影响社会公共利益，如在“红星照耀中国”纠纷案中，若其他作品将“红星照耀中国”改为“太阳照耀中国”进行使用，如此就侵犯了原著作权人的保护作品完整权吗？抑或是形成了新的演绎作品吗？显然如果赋予作品标题独立完整的著作权，则容易导致著作权人的权利扩张，甚至与作品本身的著作权产生权利重叠，而损害信息交流及文化的传播与繁荣，尤其是对于“红星照耀中国”这类演绎作品来说影响更甚。另一方面，从著作权的权利设计与规范来看，《著作权法》中所规定的发表权、署名权、修改权、发行权、出租权等权利内容，也与作品标题在商业领域的实际运用并不相符，或者说，即便作品标题有着独创性价值，作品本身的著作权人也往往并非就作品标题单独或特别行使发表权或修改权等，因此，如按照前述的类推或扩大解释赋予作品标题以可版权性空间，无疑也会冲击著作权的法定性特征。
2.2 独创性的实践否定
事实上，在司法实践中，前述学者所提出的独创性说法不仅没有助力于作品标题得到著作权法的保护，反而促使作品标题在实践认定中更有可能被认定为不具有独创性。如在“‘舌尖上的中国’著作权纠纷案”中，法院就认为：“涉案书名‘舌尖上的中国’系两个通用名词的简单组合，缺乏相应的长度和必要的深度，无法充分地表达和反映作者的思想感情或研究成果，无法体现作者对此所付出的智力创作，不符合作品独创性的要求，不是我国著作权法所保护的作品。”[10]同时，相较于数例成功的广告语著作权维权案，在我国司法中还没有简短的作品标题被认定为享有著作权的案例[11]。同样的情况也发生在同为大陆法系的德国、法国，即德、法两国的法院虽然在理论上认可作品标题的可版权性，但尚未出现过一例肯定保护的判例[12]。这某种程度上也显现了域外司法实务界对于作品标题的独创性持有较高的标准和严格的态度，并通过否定其独创性来限制其可版权性的空间。同时，值得注意的是，我国国家版权局版权管理司曾发布过两个答复来回应这一争议问题，如其在1996年7月17日的《关于作品标题是否受著作权保护的答复》中指出：“我国著作权法没有明确规定，标题可否作为单独的作品受到著作权法的保护。鉴于国外的实践经验，如果只对具有独创性的标题给予著作权保护，在司法审判中就必须划定是否具有独创性的界限，这无疑会给司法审判工作带来很大困难。因此，我们认为，作品的标题宜由《反不正当竞争法》保护，而不宜由《著作权法》保护。”[13]2001年12月25日，版权管理司还作出（2001）65号文对昆明市中级人民法院进行了同样意涵的答复，即其认为：“作品标题是否受著作权法保护取决于该名称是否具有独创性，如具有独创性则应保护，同时认为对作品标题适用《反不正当竞争法》调整更为恰当。”[14]
综上可见，理论与实践在“作品标题是否可单独受到著作权法保护”的这一问题上并没有达成共识。但是，我们可在争执中大致梳理出以下几个要点：第一，我国《著作权法》对作品标题是否可单独受到保护的问题并无直接明确的规定；第二，即便认可作品标题可以通过分析其独创性来判断其是否可获得《著作权法》的保护，但在实践认定中也囿于作品标题缺乏必要深度和长度而容易被否定；第三，从我国版权行政管理部门的角度观之，其更倾向于通过《反不正当竞争法》来保护作品标题，而非通过《著作权法》来保护。故，笔者认为，不宜将作品标题作为《著作权法》的客体（作品）予以保护，且即便在法理上尚可说得通，但在实践中也不易行得通。
3 理据与标准：“商业标志”认定路径的衡量
与上述著作权法的保护模式相比，将作品标题作为商业标识及其商品化权益的认定路径也逐渐被我国理论与实务界所重视和热议。但值得注意的是，相关学说在作品标题作为商业标志的正当性论证上与保护强度上仍存在较大的分歧，尤其是在具体规范的适用方法上，囿于实务界缺乏方法论共识仍导致了司法实践中规范依据适用混乱的情形。
3.1 对主流学说的述评
3.1.1 强保护模式
在学者们所提出的众多保护思路中，有学者借鉴德国商业标识法的保护体系意图为作品标题提供较为全面的强保护模式，即根据作品标题所起到的实际作用和功能赋予相应权限，具体来看则分为三层保护：首先，如作品标题能起到标志作品的功能，那么立法者应赋予其创设的“标题权”，即通过为标题权设定积极的利用权、排他权，以及禁止权、损害赔偿请求权，以防止他人在后使用相同或足以引起混淆的近似作品标题；其次，如在作品传播过程中，其作品标题还具备了标志作品出处（指向作者或出版社等）的功能，那么还应认可其构成未注册商标权予以保护；最后，如若作品传播这一首次利用获得了较高人气和盛名，从而对其他商品产生了宣传和促销的功能，那么还应对这种商品化权益予以法律保护[15]。德国这种尊重商业标志特殊性的立法模式和规范，确实为作品标题赋予了充分的动态性保护。但美中不足的是，一方面我国如美国一样奉行的是以商标权为基础的保护体系，“标题权”等特殊商业标志权利的创设既需要花费较大的立法成本，亦短时间内很难在学界凝聚共识；另一方面，切合本土的知识产权发展水平也应是选择保护模式的一个考量重点，尤其是在国内外版权贸易呈现较大逆差的情况之下，赋予作品标题较大的保护强度固然能帮助我国企业获得域外发达国家的对等保护，但某种程度上也会挤压国内的文创空间。
3.1.2 弱保护模式
有些学者亦提出弱保护模式的思路，即仅为作品标题提供商品化权益的保护路径。至于其论证逻辑则为，只有经过实际商品化运作的作品标题才能成为受保护的现实法益，否则将进入公有领域，且此种法益应最终定位为商业标识权益，进而依据《反不正当竞争法》第六条或商标确权程序中的《商标法》第三十二条规定的“有一定影响的商标”来进行保护[16]。值得指出的是，该说所倡保护模式特别强调的明确利益平衡机制下《著作权法》的制度界限问题确实是一个值得深思的问题，不过从论证逻辑的角度考察，该说在具体说理方面却仍存在以下两点问题有待进一步商榷。首先，该说主张的保护条件要求作品标题的商品化权益必须源于原作品以外的实际商品化行为，而非基于作品本身的知名度所派生或既有的在先权利。但是，从1993年11月WIPO国际局发布的《角色商品化报告》（Report of Character Merchandising）关于角色商品化的定义来看，角色的商品化权益并未要求以虚拟角色的创作者或者自然人率先进行二次利用为前提。同时，该学说强调源于原作品以外的实际商品化行为应包括许可、使用等二次开发行为，但如果在不承认商品化权益可作为潜在利益的前提之下，权益人以何种法律基础进行许可呢？其次，该学说用商品化权益的构成要件去论证作品标题应作为知名商品特有名称或有一定影响力的未注册商标进行保护的结论，有架空所谓商品化权益保护模式的嫌疑，甚至具有叠床架屋之感。因如果不认可商品化权益的潜在性，那么实际利用本身也完全可以用现有的商业标志规范进行保护，也无需绕道商品化权益这一各国尚乏共识的理论进行相关证成，更会导致作品的权利人被迫地需要在多个商品、服务类别上提前注册作品标题或进行其他商标性使用而无法专心地投入创作。
3.2 法理正当性分析
在作品标题商业标识权益的保护正当性问题上，我国相关司法判例援引了劳动价值论、激励创作论、侵占商业价值论、市场混淆论等试图为作品标题提供禁止混淆，甚至是防止淡化的保护，但事实上这些理论的适用也正遭遇着著作权法定主义及其利益平衡机制的指责与考验。
3.2.1 立法选择与制度边界的困境与突破
首先值得指出的是，在上述弱保护模式的理论叙述中，囿于立法者在法律体系中并未如一些域外国家给予作品标题以商品化权益的立法安排，这将导致司法实践在摈弃著作权法保护模式的情况下，作品标题是否具有寻求他法保护空间的问题，尤其是会遭受来自著作权法定主义的拷问，如作品标题的商业标志权益是否是基于作品本身派生的权益？而从强保护模式的视角来看则答案是肯定的，但此回答也会引发这是否会破坏著作权利益平衡机制的质疑。这某种程度上可以说，如上的规范与理论的探讨陷入了立法论和解释论的困境，这也是我国相关法院判决和司法解释遭到弱保护模式支持者批判的重要症结。因为毋庸置疑的是，与一般商业标志不同，赋予作品标题以商业标志权益的保护与作者著作财产权的扩张之间有着重叠的脉络，正如有学者认为著作权保护的经济理性就是，文学、艺术和科学作品是商品，这些商品创造了市场及其外部性和适当性问题，其也是实现作者经济利益和激励功能的必要途径[17]。那么，也就是说，作者的著作财产权在依附于传统上的复制权、发行权、表演权、演绎权等法定权利的同时，如能以作品标题获得防止混淆的商业标志权益的救济，无疑是为作者著作财产权的实现又增添了新的权益辅助，反之也意味着对公共利益的侵蚀，进而也动摇了原有的著作权利益平衡体制。显然，现实的司法实践演进已经基于道德价值（抑或是道德直感）的评判在著作权制度边界问题上做了诸多突破性尝试，并试图将这种利益取舍融入到现有的规范体系之中，且域外立法的多元化途径也说明了原有的著作权利益平衡体制并非就应该固守其理，正如实用性物品设计在专利法的框架下，依然可在一定条件下获得著作权法的保护[18]，因此基于作品本身的商品属性及商业标志权益的理论基础去思考这个问题，也仍然具有强烈的现实意义。
3.2.2 作为商业标志权益保护的正当性
有域外学者曾呼吁作品标题的使用应服从于反不正当竞争规则[19]。事实上，作品标题能在德国商业标志法体系下，从竞争利益提升为专有权利，也反映了作品标题在商业标识权益保护正当性上有着一定的理论基石。
首先，在我国《类似商品和服务区分表》第41类第5项“文娱、体育活动的服务”中已明确列明“歌曲创作”“剧本编写”“诙谐诗创作”等几项服务类型，这就意味着，作者可视为提供创作服务的主体或经营者，而作品标题则可作为创作服务成果的商业标志与作者声誉之间建立稳定乃至唯一的对应关系，创作服务成果的商品属性和市场价值也决定了作品标题具有一般商业标志的功能及其获得保护的需求。正如知识产权的激励保护与知识社会的繁荣进步都离不开知识产权客体在市场中的价值流通和变现[20]，当今时代所热捧的“大IP”也某种程度上凸显了作品愈发产业化的发展趋势。而在作品被投入市场时，作品标题作为作者精心创设的符号有时在其中也发挥着区分创作服务来源、传递创作者思想以及促进广告宣传等功效，而商业标识保护规则维护的正是作为符号的指代功能，而非符号或作品本身，其商业标志的价值也来源于上述商业活动[21]。现实中，虽然作品标题并非导致消费者产生创作服务混淆的唯一症因，但基于作品标题影响力而引人误认的情况也不乏其例，故而在传播流通过程中累积较高市场声誉和价值的创作服务成果在面临不诚信的来源欺骗时也有着相应的救济诉求，这也契合了传统上保护知识财产的劳动理论、人格理论、激励理论以及市场混淆理论。
其次，从竞争规则和动态效率视角出发，作品本身在市场交易中一方面作为具有合法垄断权的智力成果存在，另一方面也是市场交易中的竞争性商品，而作品标题则在一定条件下担负着标志创作服务来源的竞争工具的角色，因此，对故意或过失混淆的市场竞争行为的规制也是消解市场失灵的一种法律手段，亦符合动态效率的理论[22]。当然，赋予作品标题以有限的商业标志权益，也是在商业表达自由与标识权益保护之间的权衡选择。对于前者，囿于经营者与消费者之间的信息不对称，商业表达对消费者或其他经营者的损害可能性会增加，正是基于这一潜在的消极影响，法律对其进行了相应的管制，并呈现出保护力度低于非商业表达自由的强度[23]，进而使得作品标题在从思想表达自由向商业表达自由的转换过程中，对其的规制视角和力度也将呈现出某些变化，如限制一定程度的商业表达自由来规范市场竞争秩序和维护消费者合法利益等。
最后，不局限于著作权利益体制的视角，从知识产权利益平衡机制的角度来看，作品标题的商业标志模式保护在影响著作权公共利益的同时，也能在反哺于竞争秩序维护及消费者利益保护中达成新的平衡。正如有的实务界人士所指出的那样，现实中消费者在为相关作品付出对价时，往往能通过作者、出版社、目录，甚至是版式设计等对不同的作品进行一定程度的区分和甄别，但这导致混淆的情况却并不常见[24]，因此，如将对作品标题的商业标志权益的保护限缩在禁止混淆的消极权益范围内，仅是打击那些违背诚信和商业伦理的故意或过失的搭便车行为，那么其对于著作权公共利益的影响也相对有限，并可作为一把悬在空中的剑的存在，对维护竞争秩序和消费者利益产生裨益，从而实现知识产权制度内的利益再平衡。
作品标题毕竟不是一般的商业标志，同时也关涉到已有著作权利益平衡体制与知识产权利益平衡机制，因此对其的权益赋予的条件也应具有其特殊性，正如德国立法及司法在其标题权的建构中也设计了诸多限制。更重要的是，在我国反不正当竞争规则体系中，仅是以商标权为参照为他类商业标志赋予了禁止广义混淆的保护，而并未特别区分这些不同的他类商业标志的保护条件，因此，如不考量作品标题的具体情况而一律赋予禁止广义混淆的保护，则将导致其保护范围过宽而有损利益平衡，故，明确赋予作品标题商业标志权益的内容、条件及其限制显得尤为必要。以《反不正当竞争法》第六条市场混淆条款为基本依据，可以型构和完善上述条件，第一，应明确赋予作品标题商业标志权益的内容仅为禁止混淆的消极权益，而非防止淡化、侵占商业价值等权益；第二，显著性特征应是商业标志受到保护的必要条件，因此不具有显著性的作品标题（如“春”“神话”等）即便其获得了一定的影响力仍不能享有该消极权益；第三，须满足市场混淆条款的构成要件，即作品标题应具备一定的影响力及引人误认的效果，即引人误认为是他人的创作服务成果或者与他人存在特定联系；第四，在主观条件上，行为人应具有故意或过失；第五，应区分作品标题在传播过程中所具效果的不同情况，即，应结合具体情形考察其是否为商标性使用，是否起到了标志创作服务来源的效果及其影响的程度为何，以此相应赋予狭义或广义的禁止混淆的保护；第六，应注意作品类型差异所影响的作品标题保护的正当性和强度的问题，譬如相较于单一作品创作服务的商业标志，系列作品创作服务的商业标志更易获得禁止广义混淆的保护等。
3.2.3 商品化权益的理论评价与适法处理
在商品化权益理论尚未形成定论的情况下，我国司法实践显然已有所超前，从“邦德007 BOND”案、"TEAM BEATLES添•甲虫”案以及最近的“金庸诉江南”案等，相关法院均通过劳动理论、侵占商业价值理论、禁止商业混淆理论等赋予了作品标题或角色名称等以商品化权益，这也遭致一些专家的猛烈批判[25]。从理论发展来看，对自然人姓名和肖像的保护本依赖于隐私权制度，但对于一些娱乐及体育明星来说，囿于其姓名和肖像早已公之于众，使得法律实践中不得不发展出形象权以阻止他人对名人的姓名和肖像不当利用，关于这一点域内外学界早有共识，而演变到作品中的虚拟角色等的商品化权时，相关学者则持有不同的意见，譬如以日本（我国最初的商品化权益概念就取材于日本）为例，日本在目前的判例法理中，对物、作品之影像和名称的商品化权则持较为消极的态度[26]。美国知名学者如马克•A.莱姆利（Mark A. Lemley）等也曾撰文明确反对商品化权[27]。而搁置上述理论争议，仅从我国现有立法规范来看，我国《反不正当竞争法》第六条第3款明确列举了“社会组织名称、姓名等”保护对象，某种程度上也可以视为是对法人、自然人的形象权的保护，举重以明轻，即便对第六条中的“等”或“其他”做类推解释赋予虚拟角色或作品标题以商品化权益，也仅能说明我国《反不正当竞争法》对于商品化权益的保护提供的只是禁止混淆的保护，这种情况下又会与作品标题作为商业标志权益的保护产生叠床架屋的冲突[28]。故，考量到上述情形，我国对于作品标题的保护应谨守商业标志权益的底线，而非另起炉灶引致商品化权益的岔路而徒增困扰。
3.3 法律适用依据与标准
3.3.1 《著作权法》《商标法》与《反不正当竞争法》的适用选择
在相关司法裁判中，法官们援引的法律适用依据既有《著作权法》《商标法》，亦有《反不正当竞争法》，而这种情况的成因与错综复杂的法理逻辑和诉讼案由具有直接的关系。首先，值得指出的是，在司法实践中，部分法官仍未摈弃著作权法的保护思路，而这将导致《著作权法》的规则被反复提及，甚至引发裁判思路迥异的情形，因此，正如前文所析，这种适用实无必要；其次，当一些法官将作品标题视为一种商业标志时，应当明确商业标志权益获得的正当性主要来源于知识产权利益平衡机制及商业标志权益保护的理论基础，而非著作权规则内的立法理论及宗旨；最后，关于《商标法》与《反不正当竞争法》的适用关系问题，一方面《商标法》第三十二条主要从认定在先权利、禁止商标抢注的程序性视角为作品标题这一可能的商业标志权益提供法律保护，另一方面《反不正当竞争法》主要从禁止混淆行为的实体性视角为其提供相适应的保护规则，如此区分也能够进一步明晰未注册商业标志在两部法律中的规范逻辑。
3.3.2 《反不正当竞争法》市场混淆条款与一般条款之间的适用顺位
虽然仍有立法参与者主张“人民法院在处理不正当纠纷时，根据案件的实际情况，既可以适用本法第二章的规定，也可以适用本法第二条一般条款的规定”[29]。但从一般条款的规范起源与域外实践来看，一般条款应是认定法律未列举行为的开放性依据[30]，而非与具体条款之间存在选择适用关系。正如我国台湾地区学界对于“公平交易法”解读的通说观点一样，“具体条款并不排除概括条款的适用，只不过是在法条援引上，如果有具体禁止规范可供引用，就无须再援引概括条款，因两者之间只有‘补充原则’关系之适用”[31]。德国立法也明确了特别规定与一般条款的适用关系，即行为如果满足“附录”即所谓的“黑名单”中所列举的30项不正当商业行为的构成要件，则不需要审查其侵害的显著性，就构成不合法行为，属于行为本身不合法，这也减轻了商业交易的负担[32]。虽然我国在立法中并未通过“其他”“绝对、相对禁止条款”的立法形式明确第二章具体不正当竞争行为与一般条款的适用关系，但遵循一般条款的本源功能和学界主流，这一补充适用关系应在理论和实务界被奉为共识。在此大前提下，应优先适用市场混淆条款，包括对“等”“其他”之类推[33]的适用，而凡是落入该具体条款的规制行为类型之内的，则不管该纠纷行为是否符合具体条款规范的构成要件，之后不得再依据一般条款进行重复判断和救济，除非其规则适用后的结果将导致明显的利益失衡或违反正义。
4 结语
正如美国最高法院在相关判例中的阐述，商业标识权与版权的区别就在于前者并不禁止他人使用单词或词语，而仅是保护其所有人的声誉不被他人在销售商品时所冒用。申言之，将作品的组成要素之一作品标题适用著作权法予以保护，无疑将威胁文学艺术的创作与传播，并与著作权法的立法目的背道而驰。与此相比，现代意义上的商业标识自诞生之初，就作为防止消费者混淆商品来源的工具，以保护消费者免受虚假商标陈述的侵害为旨趣，并根植于信息传播和产权赋予等基础理论，服务于竞争资源的公平分配、消费者利益的合理保障及社会整体福利的有效促进等。而作品标题作为经营者创作服务成果的符号标识，在一定条件下，实现了识别商品来源的原始功能，提供了消费者寻求该服务成果创作者的途径，理应根据我国商业标志的相关规则进行规范和保护。从具体规范和构成要件的适用来说，除禁止抢注等程序性保护《商标法》外，作品标题的实体性保护理应适用《反不正当竞争法》如第六条第（一）款的规定，如其规则适用后的结果未导致明显的利益失衡或违反正义，那不得再适用一般条款。至于，作品标题获得禁止混淆保护的法定构成要件则包括显著性、影响力、主观条件及引人误认效果等。同时，作品标题作为特殊的商业标志，其保护强度也受制于作品类型及实际功能的调整和限制，从适法的科学性及稳定性来讲，这也亟待更为权威的立法建构或法律解释。
注释
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