【作 者】朱喆琳：中国人民大学马克思主义学院
【摘 要】作品中的角色能否得到单独的版权保护，是影响版权产业发展及版权资源利用开发的关键问题，关系到"衍生品市场"的合法性基础。中美两国司法实践中出现的分歧与争议，进一步彰显出作品角色独立于作品而获得法律保护的重要性。分析作品角色版权保护的理论基础，论证实践中作品角色版权保护的经验和趋势，对于我国版权产业发展及制度设计具有重要的理论意义与现实价值。
【关键词】作品角色；版权保护；版权产业
"角色"依照辞典的解释，是指戏剧、电影或电视剧中演员扮演的人物；通常也指文学作品中的具体人物形象，或是艺术作品中以绘画造型的艺术手法表现形象的主体造型或空间造型。作为文学艺术作品的重要组成部分，角色塑造的成功与否是影响一部作品能否为市场所认可的关键。通常情况下，角色因作品的版权而受到法律保护。但随着社会经济的发展，角色本身所蕴含的商业价值逐渐得到了市场主体的重视。角色在文艺创作与商品交换中的二次应用价值逐渐得到开发，这使更多的角色脱离原作品而呈现在消费者面前并参与市场活动，如"孙悟空""葫芦娃"等角色形象。但是作为作品的构成元素，角色因兼具"思想与表达"双重属性，导致相关的法律问题和理论争议随之而起。例如，角色在商业利用过程中引发的"商品化权"问题以及角色在文艺作品二次创作过程中引发的"同人作品"现象都曾引发争议。于是，角色是否能够独立于作品而获得法律保护，既是理论研究中引发广泛关注的议题，也是我国版权立法、司法实践中亟须加以应对的现实问题。
2018年8月16日，广州市天河区人民法院对被称为"国内同人作品第一案"的"金庸诉江南案"作出判决，被告未经原告同意或授权而大量使用原告武侠小说中作品角色、故事情节等行为虽未侵犯原告著作权，但构成不正当竞争行为。①法院认为，一方面，作品中的人物形象、故事情节属于小说类文字作品中的惯常表达，不能作为著作权的客体进行保护。同时，被告虽然使用了原告作品中的人物形象，但是在不同时代与空间背景下撰写了全新故事情节，不会导致读者产生相同或相似的欣赏体验，二者并不构成实质性相似。另一方面，金庸作品及作品角色具有极高的知名度和影响力，具备了特定的指代和识别功能，具有较高商业市场价值。被告利用金庸创作出的"郭靖""黄蓉"等作品角色进而创作新的作品，借助了金庸作品整体已经形成的市场号召力与吸引力，其行为已超出了必要的限度，属于以不正当的手段攫取商业利益的行为，应为反不正当竞争法所禁止。
根据本案的判决，以作品角色作为主要创作元素的"同人创作"行为并非具有天然的违法性，是否构成侵犯著作权的行为需要结合作品角色、人物关系和故事情节等方面进行全面分析。脱离了具体的故事情节、人物关系等要素，作品角色并不能构成具有独创性的表达，不属于著作权法保护的对象。但是作品角色所具备的文化影响、市场声誉也赋予了其法律保护的必要性。因此，有关作品角色的法律保护问题作为本案争议焦点之一，既与著作权保护有关，也与不正当竞争行为存在联系。于是，文创产业发展、"同人作品"盛行趋势下作品角色的法律保护问题兼具必要性与复杂性，亟待给予足够的理论关注。
1 作品角色版权保护的困境
1.1 作品角色版权保护的必要性
目前，对作品角色的"二次利用"，及对其所形成"衍生品市场"的开发是版权资源实现多元化营销的有效途径。版权产业发展的客观趋势表明，以各类作品中角色为核心内容的"衍生品市场"已经成为版权资源运营与变现的重要渠道，并逐渐成为推动版权产业发展与转型的核心力量。因此，作品角色的版权保护问题，关系到整个版权产业中"衍生品市场"的交易秩序与交易规则。2017年，全球特许授权商品联合会（The International Licensing Industry Merchandiser’s Association，以下简称LIMA）发布的《授权产业市场规模研究年度报告》中显示：2016年全球电影票房381亿美元，但2016年特许授权商品的销售额达到了2 629亿美元，较上年（2 517亿美元）增长了4.4%，其中，娱乐业及其角色形象特许商品（即狭义上的衍生品）销售额1 183亿美元。[1]在我国，2018年春节期间电影《捉妖记2》票房成绩斐然，主角小妖"胡巴"的卡通形象更是深受观众喜爱，制片方遂与麦当劳合作，推出印烫有胡巴头像的汉堡"幸胡堡"等新春系列新品，又与康师傅、旺旺等合作，推出定制零食饮料。[2]在版权产业发展现状以及版权"衍生品"巨大市场规模的影响下，角色因具有独立于作品的经济价值而有必要受到法律保护。那么，作品的角色能否获得版权保护以及如何获得版权保护，成为作品衍生品市场交易规则和秩序的决定性因素之一。
1.2 作品角色版权保护的困境
如前文所述，角色具有独立于作品的经济价值，这决定了法律对其加以保护的必要性。但是，角色兼具"思想"和"表达"的属性，意味着仅通过版权法律体系对其保护存在不可避免的困境。从制度功能的角度看，知识产权法具有保护知识产权人的专有权和维护公共利益的双重目的；而对于版权法而言，它体现为保护版权与促进作品的传播、利用的公共利益目的。[3]版权制度中的"思想"与"表达"二分，即是实现上述利益平衡机制的重要制度设计，其基本含义是：版权制度仅保护思想的表达方式，而不保护思想本身。一般说来，"思想"是指概念、术语、原则、客观事实、创意、发现等；"表达"常常指对于上述观念的各种形式或方式的表述，如文字、音符、数字线条、色彩的、造型的、形体动作的表述或传达等。[4]换言之，作为版权法的基本原则，作者思想的表达固然受版权之保护，但作品中所传达之思想或概念也应能够为社会公众所自由利用；如果思想不能自由利用，其他创作者之思维将因此受到拘束，文艺美术之发展亦将严重受到影响。[5]正如TRIPS协议第九条规定："版权的保护应该延及表述方式，但不延及思想、程序、操作方法或数学概念本身。"
对于作品的角色而言，其因作品的传播而形成独立于作品的市场价值，经典的小说、漫画角色甚至会获得超越其原作品的市场影响力。但如果角色仅停留在"思想"的层面，则意味着其将被排除于版权法保护的对象之外。并且"思想"与"表达"两者本身含义范围均比较宽泛，于是如何准确地界定"思想"与"表达"的界限，成为版权保护理论研究与司法实践中的难题之一。相比之下，作品因其具有"外部表现形式"或称"客观化之表达"能够被特定主体（如读者、观众等）直接感知，具有明确的权利范围，故而符合法律保护的形式要件。而作品的"角色"并不具有明确的"外部表现形式"，其作为作品的组成部分，往往兼具"思想"与"表达"的属性。所以在法律层面，角色究竟应视为一种"思想"或应作为"表达"实有争议。[6]此外，由于角色系作品的组成部分，作品类型的差异也会影响角色能否获得版权保护的判断。例如，文字作品与动画作品在版权保护方面存在不同。于是，鉴于角色本身的特殊性、表现形式的多样性等特征，从权利的角度难以明确其保护范围，进而引发了版权保护作品角色局限性的问题。虽然有学者指出，版权的保护范围除了原本整部作品（original work as a whole）外，亦延伸至作品中具有"别具特色（sufficiently distinctive）"的元素，如角色。①但在司法实践中，如何针对案件实际情况做出准确的判断仍存在较大困难。
2 作品角色版权保护的司法实践
随着版权产业的蓬勃发展，近年来因作品角色的商业性使用或二次创作行为而引发的侵权、不正当竞争案件在我国逐渐出现。作品角色能否独立于作品而获得版权保护，也因此成为我国司法实践所必须面对的现实问题。受限于理论层面的困境，司法实践中法院对于动画角色、小说角色或电影角色的版权保护态度上存在分歧。即便是在版权产业发达的美国，法院对于作品角色能否受版权保护的问题也存在争议。例如，在Warner Bros. Pictures, Inc. v. Columbia Broad. Sys. Inc.,一案中，法院认为"漫画、电影等作品中的角色可以被直接感知，故而更容易获得版权的保护"。②而在Walt Disney Productions v. Air Pirates一案中，法院认为：文学作品中的角色通常不受版权法保护，而卡通人物或是电影角色在满足特定条件时通常可以获得版权保护。③但Ponser法官在2004年的Gaiman v. McFarlane一案中认为，"角色只要有特定外形与名称，就可以获得版权保护"。④
2.1 中国的司法实践
下文将通过两个典型案例，对我国作品角色版权保护的司法实践加以分析。其一是作为2016年版权领域的标志性案件，涉及动画作品中角色版权保护问题的迪士尼诉《汽车人总动员》案（简称"汽车人案"）⑤；其二是同人小说领域典型案例，涉及文学作品角色版权保护问题的"鬼吹灯"诉"摸金校尉"侵权与不正当竞争纠纷案（简称"鬼吹灯案"）⑥。
在"汽车人案"中，全球闻名遐迩的迪士尼公司作为原告，指控被告电影作品《汽车人总动员》里的"K1"和"K2"的角色完全抄袭了《赛车总动员２》里的"法兰斯高"和"闪电麦昆"。在审理过程中法院指出，首先，原告作品中的角色"闪电麦坤""法兰斯高"是赛车动画形象，具有赛车通常具有的结构和样式。其次，两个动画形象中被加入了拟人化设计，例如，车辆前挡风玻璃被设计成拟人化的眼睛等，进而认为，上述两个动画形象在保留赛车原有基本构造的基础上，通过拟人化的设计使车辆具有拟人化的形象，并能够通过表情表达情绪。因此，上述两个角色在既有车辆样式的基础上进行了独创性的设计，整体动画形象具有美感属于美术作品，受我国版权法的保护。
法院在明确该作品中角色受我国版权法保护的基础上，将原、被告涉案作品的动画形象进行比较，发现被告作品中的"K1""K2"使用了原告作品中的"闪电麦坤"及"法兰斯高"动画形象最具独创性的眼部和嘴部的表达方式。故一审法院认定，《汽车人总动员》电影海报中的"K1""K2"与"闪电麦坤""法兰斯高"角色构成实质性相似，被告侵权行为成立。该案中，法院对侵权行为成立与否认定的流程是：首先，将涉案角色中不受版权法保护的元素排除；其次，对比受保护元素之间的差异；最后，判断争议角色之间是否构成实质性相似。
在"鬼吹灯案"中，原告认为被告在创作、出版、发行《摸金校尉之九幽将军》图书时实施了侵权和不正当竞争行为。原告在诉讼请求中认为，被控侵权的图书大量使用了原告《鬼吹灯》系列小说的人物名称、人物形象（如"胡八一""Shirley杨""王胖子"等角色）、人物关系、盗墓方法、盗墓需遵循的禁忌规矩等独创性表达要素。因此，被控侵权图书使用相同人物角色等要素的行为是否构成侵权，成为本案争议的核心问题。法院在审理过程中认为，"被控侵权图书虽然使用了与原告权利作品相同的角色、关系、盗墓规矩等要素，但被控侵权图书有自己独立的情节和表达内容，被控侵权图书将这些要素和自己的情节组合之后形成了一个全新的故事内容，这个故事内容与原告作品在情节上并不相同或相似，也无任何延续关系，不构成对原告的侵权行为。"
法院裁判的主要理由在于：首先，根据"思想与表达二分"原则，作品中抽象的思想本身是不受版权法保护的，只有对思想的具体表达才受版权法保护；其次，涉案作品中的角色等要素源自文字作品，文字作品中的角色等要素往往只是作品情节展开的媒介和作者叙述故事的工具，离开作品情节的人物名称与关系等要素过于简单，难以作为表达受到版权的保护。所以，被告图书是否侵犯了原告作品的版权，尚需审查被控侵权图书使用人物名称、关系等要素后所呈现出的故事情节是否与原告作品的故事情节有相同或相似之处。然而，法院将涉案两部作品进行对比之后发现，被控侵权作品具有独立的故事情节。故本案原告主张其权利作品中角色形象受版权法保护的依据不足，原告关于被告实施侵权行为的主张法院不予支持。
2.2 美国的司法实践
得益于版权产业长期稳定的发展，作品角色的版权保护问题在美国司法实践中经历近百年的发展过程，相继形成了两个具有影响力的判断标准。
其一，1930年Nichols v. Universal Pictures Corp一案中，法院确认了作品中虚构的人物角色可以独立于作品而获得版权法的保护①。其理由在于法院认为该案中的作品角色不再是抽象概念，而是具有明确的独特性。而所谓"独特性"具体的判断标准是：如果作品的人物角色被清晰地加以描绘，则该角色更有可能获得版权的保护；换言之，对于作品中欠缺清晰描绘的角色，则难以被纳入版权保护的范围之中。理论研究中，学者们将这一标准称为"清晰描绘标准"。该标准的核心要旨在于作品中角色的特质越清晰，其作为"表达"的属性越强，同时其作为"思想"的属性越弱，故而有理由获得版权法的保护。
其二，1954年的Warner Bros Pictures.Inc v.Columbia Broadcasting System.Inc①一案中，法院则认为，若某一特定角色能够成为作品的灵魂，那么该角色就可以获得版权的保护。具体的判断标准是：如果该角色构成故事全貌，亦即该角色为故事的灵魂主轴而不能与故事相分离，则该角色可以受到版权保护；但若该角色仅是讲述故事中的工具，将该角色与故事分开，并不影响整体故事的主轴，则该角色并不受版权保护。[6]即作品角色受到版权保护的前提，在于该角色在整个作品中具有不可替代的作用。理论研究中，学者们将该标准称为"角色即故事标准"。由于该标准的核心要旨在于作品角色不仅需要被清晰地加以描绘，同时还必须在作品中具有不可替代性。因此，"角色即故事之标准"相较于"清晰描绘标准"，实际上缩小了作品角色受版权保护的范围，大幅提高角色进入版权保护之门槛。[7]
从理论的角度来看，"清晰描绘标准"和"角色即故事之标准"，作为美国司法实践中形成的判定人物角色是否可以独立取得著作权保护的检测标准，[8]本质上是解决"思想表达二分"在个案中如何适用这一实体性问题的两种方案，其核心均在于分析角色是否可以作为"表达"而非"思想"的一部分。在具体的适用程序上，法院则依据"三阶段测试标准"，对角色能否通过上述标准的检测加以判断。首先，角色必须同时具备实体化及概念化的要素；其次，角色经充分描绘足以使其被辨认出；最后，角色整体的设定必须极具独特性及包含表达的独特元素。[6]同时，有关角色具有实体化要素和经充分描绘两方面的认定，体现了从角色本身特征和作品受众感官两个角度，判断角色是否构成"表达"的思路。而对于角色独特性方面的认定，则需要将角色中不受版权法保护的部分加以排除之后，再分析角色能否满足版权保护之要求。
2.3 启示：作品"角色"版权保护的立场与路径
中、美两国司法实践显示，两国对于作品角色的侵权判断亦与一般作品之侵权判断无异，均系先判断角色是否受版权保护，再判断被告是否有接触作品之事实及与原告作品间是否构成实质近似。[6]虽然两国法院在法律适用方面存在差异，但均明确了角色版权保护的法理基础在于"思想表达二分"。即法院在具体的争议纠纷中对于角色是否构成"表达"的判断，是认定涉案角色是否构成侵权的先决条件。唯有涉案角色属于"表达"而非"思想"，方才具备将涉案角色进行是否构成"实质性近似"判断的前提条件。所以若作品的角色仅停留在"思想"的层次，而不具有"表达"的特征，则该角色不能被纳入版权保护的范畴之中。换言之，在司法实践中，法院对争议角色进行侵权与否的判断之前，法院须确认被告所利用的确实是原告创作出的具体角色，而不是一个抽象的概念。[7]在法理依据相同之外，中、美两国的司法实践在凸显了对作品角色进行版权保护必要性的同时，也逐渐厘清了作品角色法律保护的基本立场和制度选择。
2.3.1 在司法立场方面
作品角色版权保护的难点，关键在于实现不同主体的利益平衡。因此，利益平衡是对作品角色进行法律保护的基本出发点。正如有学者指出，美国法院自1930年起承认角色可以单独成为版权保护之客体，历经近90年发展演变，期间的实务经验不断地调整相关判断测试方法，其主要目的在于希望能更精确地厘清故事（作品）角色取得版权保护的范围，以避免阻碍未来可能的创作空间，进而影响公共领域自由运用的权利。由于版权制度的根本目标在于鼓励作品传播，促进社会文化发展。因此，版权领域的各项制度建设都需要在保障版权权利人合法权益的同时，为文学艺术作品的创造保留足够空间。同时，创作活动是一个持续的过程，需要建立在前人智慧的基础之上，没有前人作品的启示和借鉴，创作就如无源之水，无土之木。因此，不论是基于作品角色而衍生出的"商品化权"问题还是"同人作品"现象，特定主体对于作品二次创作的行为并非具有必然违法性。相反，结合版权制度鼓励作品传播、促进社会文化发展的根本目标。在保障版权权利人合法权益的同时，有必要为文学艺术作品的创造保留足够的空间，避免出现特定作品角色被个体所垄断的问题。
2.3.2 在法律适用方面
版权法律制度在作品角色的保护方面存在局限性。实现对作品角色的全面、有效的法律保护，既需要版权法律规范，也有赖于反不正当竞争法律制度。因为反不正当竞争制度通过对具体行为的约束与规范，能够有效弥补版权制度在保护对象方面的缺陷。具体理由在于以下两个方面：首先，中、美两国的司法实践显示，作品角色作为版权保护的对象具有难以类型化的特征。作品类型与传播方式两个方面的差异使作品角色难以被具体化、类型化，没有形成明确的保护范围与权利边界，进而无法成为版权法律制度所保护的对象，造成版权法律规范保护作品角色存在难以克服的缺陷。例如，小说中的"孙悟空"和动画片中的"孙悟空"，虽是同一个角色，但作品类型不同，对应着版权保护方式上存在明显差异。其次，作品在市场上的接受程度决定了该作品的商业价值，同时影响了其中具体角色的市场机遇。作品角色法律保护的基础，在于角色背后的商业价值或市场机遇，故而不正当竞争已经成为作品角色纠纷中的主要诉讼请求。以"搭便车"为代表的不正当竞争行为，成为引发作品角色法律保护问题的主要原因。据此，通过反不正当竞争法制度实现作品角色法律保护兼具必要性与合理性。
3 结语
通过对作品角色版权保护问题的理论困境与司法实践分析可以发现，作品角色的版权保护，既是版权产业中"衍生品"市场得以发展的基础，也是平衡版权权利人与社会公共利益的关键。在当前版权产业蓬勃发展趋势的影响下，拓展作品价值增值空间已经成为版权资源运营的重要途径，[9]作品角色版权保护问题的重要性日益突出。在应该依法保护作品角色已经成为理论与实务界共识的前提下，通过何种方式实现对作品角色的合理保护，将直接影响到司法层面相关法律规则的适用以及立法层面相关制度的设计。
中美两国司法实践中所形成的认定标准和程序虽然有所差异，但共同点均在于承认作品中经过充分描绘、对作品情节发展产生直接影响的角色属于"表达"范畴。这意味着只有当角色在作品情节展开过程中获得充分而独特的描述，并由此成为作品故事内容不可或缺的一部分时，才有理由获得版权的保护。而上述判断过程会因作品类型、传播方式等方面的差异而不同，难以归纳、抽象为具有普遍适用性的具体规则。因此，司法实践中对于作品角色的版权保护问题，应该遵循个案认定的原则，同时考虑版权制度在作品角色保护方面的局限性，构建版权法与反不正当竞争法相结合的体系化保护机制，才是实现全面、合理保护作品角色的有效途径。
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