【作 者】张乾：华东政法大学法律学院
【摘 要】文章通过分析“洗稿”的典型案例，剖析“洗稿”行为的现象及特征，在“思想表达二分法”原则的基础上，从三个角度界定“洗稿”行为是否属于著作权法规定的抄袭行为，同时针对“洗稿”行为的特性，从司法机关、平台运营者、“洗稿”软件运营者这三个著作权民事法律关系主体的角度出发，对互联网时代的著作权保护提出了新的见解和建议。
【关键词】“洗稿”；法律规制；著作权；独创性
当今文化产业的兴起带来了大量的机遇，在庞大经济利益的驱使下，“洗稿”现象层出不穷。一些人利用网络的便捷性，对他人原创作品的思想、精神等核心内容进行复制，同时为规避各类平台和法律的监管，对作品进行二次加工，利用法律的滞后性来逃避著作权的侵权风险。2015年9月29日，霍炬在微信公众号“歪理邪说”上发布了自己收集整理资料撰写的《Telegram传奇：俄罗斯富豪、黑客高手、极权和阴谋》（以下简称《传奇》）一文。之后杭州麻瓜网络科技疑似对这篇文章进行改编，并于2015年10月5日通过微信公众号“差评”发布了改编文章《把扎克伯格秒成渣的社交网络真巨头，就是这么帅！》。2016年，霍炬将杭州麻瓜网络科技告上法庭，并请求法院确认自己对《传奇》一文拥有著作权。该案一审法院经过审理认为，霍炬主张的侵权事实证据不足，依法判决霍炬诉讼请求不予支持。霍炬对一审裁判结果表示不服并向上级人民法院提起上诉，但在二审过程中撤诉，使一审裁判生效。
一、“洗稿”行为是否具有著作权法意义上的可责性
1.“洗稿”行为是否属于传统著作权法规定的抄袭行为
“霍炬案”在当时并未引起社会广泛关注，却是使“洗稿”一词正式进入大众视野的首案，同时也引起了国家相关机构的注意。随后，国家相关机构开展了“剑网”专项行动，要求媒体行业严格审查控制“洗稿”行为，自查自纠，并加快完善相关法律规定的进程。事实上，“洗稿”一词最初诞生于新闻领域，本义是指“新闻记者根据其他媒体报道的新闻事实撰写文稿发表，或者与其他媒体记者合作，分头采访后交换文稿，各自根据新闻事实撰写文稿发表”[1]。根据我国现行的著作权法第五条的规定，新闻不属于著作权法保护的客体。在新媒体蓬勃发展的新时代，“洗稿”一词更多是从新的角度予以认定，一些作品是对原作品内容的篡改、删减，看似“焕然一新”，但最有价值的部分仍是万变不离其宗[2]。在网络时代的大环境下，“洗稿”行为是否具有被法律追究责任的“身份”前提呢？
著作权法明确规定，抄袭他人作品属于侵犯他人著作权的行为，应当承担相应的民事侵权责任[3]。但究竟什么是抄袭，法律条文中并未给出明确的回答。根据文义解释方法，所谓抄袭是指在未经原作者许可的前提下，将他人的作品、思想或言辞挪为己用的行为。具体来说应当符合三个构成要件：首先，行为人要具备窃取他人智力成果的主观要件，即行为人明知是他人的智力成果，但仍主动抄袭、复制；其次，行为的对象是他人确实享有著作权的作品、智力成果等；再次，行为人需要有明确的隐匿、抹去原作者署名或者将作品署于自己名下等行为，将该成果据为己有。
认定“洗稿”行为属于抄袭行为是能够依据著作权法追究其法律责任的前提。从实务层面来看，认定一个“洗稿”作品属于抄袭作品，可从以下三个关键因素入手。第一，两部作品发表的先后顺序。这是构成抄袭的先决条件，抄袭作品的发表时间要晚于原作。在上述案件中，霍炬发表《传奇》的时间是2015年9月29日，而被告发表后作的时间是2015年10月5日。第二，后作与前作相比，作品的主要人物、思想、情节是否相同或雷同。在该案中，经过法庭审理和对相关事实证据的认定，当事人双方的作品在人物刻画、描写和故事情节上共有18处相似，比例非常高。但即使如此，为何最后法院判决驳回了原告的诉讼请求？这就涉及第三个关键因素。第三，认定抄袭行为的关键在于原作需要具有独创性。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条都对独创性做出明确规定，即独创性是著作权法意义上作品的基本属性，不具备独创性的作品不属于著作权法保护的客体范畴。在“霍炬案”中，霍炬主张的《传奇》一文是他经过一年多的时间自行收集资料加以创作完成的，法院经审理后认定，霍炬与杭州麻瓜网络科技的文章虽然有多处相似，但主要人物、故事情节都来自媒体报道，属于公知素材，霍炬的作品不具有独创性，不受著作权的保护，故对他的诉讼请求予以驳回。由此可见，要将“洗稿”行为认定为抄袭行为，三个关键因素缺一不可。
2.如何准确认定“洗稿”作品？
（1）“深入肌理+条分缕析”
这一步也被称作“初步相似判断法”或“外部测试法”。这种分析方法主要是为了确定原创作品有哪些属于著作权法保护范围的内容和元素，这也是被指控涉嫌“洗稿”作品“罪名”成立的先决条件——在此基础上才能确定被指控涉嫌抄袭的作品有哪些部分构成了对原创作品的复制和侵权。此外，在审视和分解原创作品的同时，法庭可以更好地对原创作品进行深入解读，了解原创作品的独创性价值，确定对其的保护力度，以及被指控涉嫌“洗稿”的作品的具体侵权形式和可诉程度。原创作品的独创性价值越高，其受到著作权法保护的力度就越大，被指控涉嫌“洗稿”的作品受到著作权法追责的可能性就越大。
（2）“接触+实质性相似”
“思想表达二分法”是著作权法的一项重要原则。不同的个体在接受相似的信息、身处相同的环境、基于同样的材料时有可能产生相同的思想，但每个人让思想为外界感知的表达方式却不尽相同，这也是著作权法保护的关键所在。由于“思想”和“表达”的主客观属性不同，我国著作权法仅对代表客观的“表达”进行保护，“思想”作为人类特有的、主观内在的大脑活动，在没有转化成为客观的“表达”之前不属于著作权法保护的客体范围。在法律实务中，关于“思想表达二分法”的实际运用知易行难，造成这一困境的原因在于“思想”和“表达”的区分并不明确，因此，在“思想表达二分法”原则的基础上，我国在司法实务中通常采用“接触+实质性相似”作为认定“洗稿”等一系列抄袭行为的重要标准。因为“洗稿”行为和一般的抄袭行为有所不同，经过侵权行为的加工再造，复制抄袭的直接证据难以获取，但也并非无迹可寻。所谓接触，是指作品被发表在社会大众知晓的公共资源平台，这为侵权人获得被侵权作品创造了机会。互联网时代，证明侵权人与原创作品有接触变得更加简单，只要证明原创作品先于涉嫌“洗稿”的作品发表在公众平台，而“洗稿”作品亦发表在相似的公众平台，即可基本满足“接触”要件的证明标准[4]。所谓实质性相似，是指被控涉嫌“洗稿”的作品与原创作品在独创性内容上采用了足以让人混淆的相同或者相似的表达方式。在互联网环境下，判断一部涉嫌“洗稿”的作品是否满足实质性相似的条件，不能仅仅对两部作品进行单一的肢解式分析。目前采用的主流方法是“整体观感比较法”，这种方法在实务中操作比较简单，审理效率高，但过于强调主观因素，容易扩张著作权法保护客体的外延。著作权法的根本目的是为了保护具有独创性的智力成果，在运用“整体观感比较法”判断一部作品是否涉嫌“洗稿”行为时，应当事先剔除不具有独创性保护价值的内容，再进行观感比较。比如在“霍炬案”中，虽然两部作品相似之处足有18处之多，但根据独创性这一条，便可将这18处相似之处尽数排除。
（3）侵权责任的豁免
著作权法的直接目的是为了保护具有独创性的艺术作品，而某部艺术作品可以获得的保护力度和其独创性价值的大小密不可分。“洗稿”作为一种写作方式并不完全等同于抄袭，它可能是非法演绎，可能是学习他人思想后的重新创作，也可能是抄袭剽窃，我们要客观判断现实案例到底属于以上哪一种情况[5]。需要注意的是，事先对“洗稿”行为拟定一个统一标准是不切实际的，因为“洗稿”作为写作形式之一，具有千变万化、类型繁多的特性。假如“洗稿”而成的作品相较于原创作品，已经达到“转化性使用”的程度，改动幅度特别大，并根据原创作品的部分内容改编形成了具有独立思想和价值的内容，则不具有法律意义上的可责性。这样的作品，即便以“整体观感比较法”进行审阅，能证明被告接触了原告创作的作品，且被告作品在主要内容上也满足了实质性相似的要件，也不一定要受到著作权法的否定性评价。倘若被告可以从其他角度证明涉案的两部作品如此高度相似纯属偶然，或者作品的独创部分是源于比原告作品更早发布的公知素材，则可以不用承担侵权责任。倘若被告作品确实在部分内容上对原告的作品构成“洗稿”，但使用的数量不大，被告也可以主张“法律不计琐事”原则予以抗辩。此外，原告对著作权的滥用和放弃也可以作为“洗稿”行为侵权抗辩的理由。但以上几种抗辩理由在实务中发挥的作用十分有限。
二、“洗稿”行为侵犯下有效保护著作权的方法
为了有效保护原创作者的相关权益不受“洗稿”行为侵犯，更好地鼓励原创作品，可从司法机关、平台运营者、“洗稿”软件运营者这三个著作权民事法律关系主体的角度出发，加强著作权保护，构建良好的创作环境。
1.司法机关加强在相关领域的立法、司法、执法水平
我国在著作权保护的立法规范方面尚有一定的滞后性。2013年修订的《信息网络传播权保护条例》提出，对于互联网传播作品和“洗稿”行为，我国可以根据实际情况，将现有的司法解释和条例纳入立法体系中，完善对著作权法中“洗稿”行为相关内容的修订和扩充。总体来说，要加大对“洗稿”行为的惩处力度，让司法者和执法者有法可依，让违法者望而却步；要重视知识产权法院和知识产权法庭建设，提升相关司法机关工作人员在知识产权领域的专业能力；在对“洗稿”案件进行定性时，要注意多种方法相互配合，正确区分“思想”和“表达”，提升办案效率，增强司法公信力；要加大知识产权法律宣传力度，保持维权渠道的畅通，通过互联网平台提供更加便民高效的投诉举报服务。
2.网络平台携手并进，共同维护良好的创作环境
网络平台应该建立原创作品保护机制，引入相应的反“洗稿”制度。目前，大多数网络平台针对涉嫌抄袭的作品开发了原创保护功能，并且提供在线申诉和维权服务，但尚有一些问题亟须解决。网络平台的过滤系统并不能准确识别“洗稿”作品，且后台审核人员并非具有专业法律知识的从业人员，在认定“洗稿”作品和原创作品时缺乏相应的判断能力，因此凭借字面上的“不相似”做出驳回原创作者申诉请求的情况时有发生。且平台共享资源有限，对于非本平台发布的原创作品难以进行跨平台的识别。网络平台应及时响应国家版权局以及其他相关部门的号召，打破不同平台之间的壁垒，在知识产权保护方面紧密合作。与一般的民事侵权行为相比，界定网络平台服务提供者对于“洗稿”作品的发布是否存在主观上的过错更为困难。根据我国现行的《中华人民共和国侵权责任法》是难以直接认定网络平台服务提供者构成共同侵权的。但如果有证据证明，“洗稿”者和网络平台服务提供者有合作关系，或者在原创作者明确宣告自己对作品享有著作权的前提下仍旧不撤稿的，网络平台服务提供者必须承担共同责任。
3.“洗稿”软件运营者承担相应的法律责任
科技发展会带来利益冲突，著作权法对侵权行为已经做出一定范围的调整。但是，对于“洗稿”侵权，我国法院在实务中仍旧存在极大争议。运用软件对原创作品“洗稿”是当下最为常见的“洗稿”方式之一，对于利用人工智能技术创作的作品，是否属于我国著作权法规定的保护客体范围，还没有形成结论。一般来说，在没有明确的证据证明涉案作品是由“洗稿”软件生成时，应当视作普通的“洗稿”作品，按照前文所述的方法逐步审查，进而确定是否构成对原创作品的侵权。如果有明确证据证明，侵权作品是通过“洗稿”软件生成的，那么“洗稿”软件所属公司或者个人就应当对侵权行为承担共同责任，必要时，还可以单独对其开发“洗稿”软件的行为追究不正当竞争的法律责任[6]。
随着互联网的迅速发展，作品创作更加便捷，获取信息的途径更为广泛，这无形中也增加了无意识侵权的可能性，但无意中造成的侵权并不能否定客观侵权事实的存在。一方面，若保护力度过大，容易导致写作行业垄断，使得那些无意间侵犯原创作者权益的创作者面临过度保护的尴尬境地，不利于写作行业的发展。另一方面，若保护力度太小，容易造成原创作品无人问津的局面，严重打击原创作者的写作积极性。因此，如何把握保护原创作品的“度”尤为重要。
参考文献
[1]许春明,潘娟娟.“洗稿”的法律定性及其规制[N].上海法治报,2019-02-20.
[2]范海潮,顾理平.自媒体平台“洗稿”行为的法律困境与版权保护[J].出版发行研究,2018(11):5-8.
[3]贾小龙.论网络服务提供者的著作权侵权责任——兼评《中华人民共和国著作权法(修改草案)》之规定[J].理论与现代化,2014(1):86-92.
[4]张文德,叶娜芬.网络信息资源著作权侵权风险分析——以微信公众平台自媒体“洗稿”事件为例[J].数字图书馆论坛,2017(2):48-51.
[5]夏德元,燕志华,尤莼洁.“洗稿”:抄袭侵权还是新闻文本的创新——“甘柴劣火”侵权风波引发的对话与思考[J].传媒评论,2019(2):59-62.
[6]姚丹琳.网络环境下抄袭判断——以“洗稿”现象为中心[D].南京:南京师范大学硕士学位论文,2019.
