【作 者】谷永超：河南大学知识产权学院
【摘 要】我国目前尚无著作权涉罪案件行刑衔接程序的基本法，相关规定散见于各类行政法规中，没有形成完善的程序机制。行刑衔接程序机制运行中存在案件移送标准不明确、证据转化存在障碍、案件信息共享不全面、案件移送方式存争议等问题。行刑衔接程序机制不应是单向的流水式工作机制，应从制定专门的行刑衔接程序法、明确案件的移送标准、完善证据的转化、建立信息共享机制、建立案件“双轨”移送模式等方面着手，推动著作权涉罪案件行刑衔接程序机制的顺畅运行。
【关键词】著作权；涉罪案件；行刑衔接；程序机制
在我国二元化立法模式下，根据犯罪概念的“但书”规定和违法行为“社会危害性”的定量评价，著作权违法行为实施行政处罚与刑事处罚的分流处理机制，即情节较轻的著作权违法行为由著作权行政法规规制，情节严重的著作权违法行为由刑法规制。阶层式的处理机制必然产生行政执法与刑事司法的衔接问题。然而在实践中，著作权涉罪案件的行政执法与刑事司法衔接不畅，“有案不移”“以罚代刑”现象成为常态，[1]刑法作为维护著作权权益最后一道防线的保障功能未能得到发挥。有鉴于此，本文拟对著作权涉罪案件行刑衔接程序机制[2]进行审视，以期于我国著作权案件行刑衔接程序机制的完善有所裨益。
一、著作权涉罪案件行刑衔接程序机制的运行现状
我国目前尚无关于行刑衔接程序的基本法，有关行刑衔接程序的具体规定主要分布在各部门制定的规范性法律文件中。由于各部门立法的立场不同，各类规范性法律文件存在诸多不协调的地方，致使行刑衔接程序机制的运行不畅。[3]《刑事诉讼法》 《行政处罚法》《著作权法》等基本法对著作权涉罪案件行政执法和刑事司法的衔接程序虽有规定，但内容过于原则且不完整，仅涉及移送对象和移送材料。有关著作权涉罪案件行刑衔接程序的具体规定主要散见在国务院公布实施的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》和公安部、最高人民检察院等机关制定的《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》《关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》《关于在打击侵犯著作权违法犯罪工作中加强衔接配合的暂行规定》等相关规范性法律文件中。从有关著作权涉罪案件行刑衔接的立法现状来看，程序衔接的法律法规数量众多，但缺失基本法，势必导致各地行刑交叉案件的移送标准不统一，严重削弱司法权的统一性和权威性。此外，现有的各类规范性法律文件制定主体杂乱，既有司法解释，还有各部门单独或联合发布的各种意见性文件，法律效力等级较低，对行政管理部门的约束力非常有限。同时，这些规范性法律文件关于案件移送的条件、标准、程序等方面的内容亦有模糊和缺漏之处，也没有配套的行刑衔接实施细则，致使一些规定在实践中根本不具有操作性。[4]这些问题的存在均不同程度地阻碍了行刑衔接程序机制的顺畅运行。
从现实情况来看，由于我国尚无行刑衔接程序基本法的统一指引，著作权涉罪案件行刑衔接程序大都遵循如下运行机制：著作权行政管理部门发现著作权违法行为并决定是否移送案件—公安机关接受、侦查移送案件并移送检察机关审查起诉—检察机关审查起诉并提前公诉—审判机关依法审判。不难看出，该机制是一种单向的流水式工作机制。公安机关、检察机关只需接受著作权行政管理部门移送的案件，而无须向著作权行政管理部门反馈移送案件的办理情况，检察机关也未介入著作权行政管理部门、公安机关各项办案内容的法律监督。换言之，各机关之间缺乏必要的监督制约。不过，近年来，部分省市就著作权案件行刑衔接程序机制的运行纷纷展开一些有益的尝试，并在双向移送、信息共享方面的设计上取得了一定突破。[5]然而，这些突破都具有一定程度的地方性，显然难以实现全国范围内统一执法、司法标准的目的。
二、著作权涉罪案件行刑衔接程序机制的审视
著作权涉罪案件行刑衔接程序机制是一个关涉多个部门权力运行的体系，为规范、指导行刑衔接的程序问题，国务院在2001年制定实施的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》对行刑衔接的移送流程、证据转换等问题做出规定。2006年，公安部和国家版权局联合发布《关于在打击侵犯著作权违法犯罪工作中加强衔接配合的暂行规定》以规范著作权涉罪案件行刑衔接程序机制的运行。然而，上述法规自颁布以来的实施效果难以令人满意，实践中还存在以下几方面亟待解决的问题。
1.犯罪成立条件把握困难
我国刑法对侵犯著作权罪规定了较之于外国刑法偏高的法定刑，这似乎显示了国家通过刑法震慑著作权犯罪和严厉打击著作权犯罪的决心。事实上，该规定是由我国刑法对侵犯著作权罪规定的入罪门槛较高所造成的。较高的入罪门槛意味着缩小了侵犯著作权罪的犯罪圈，由此使得一些具有严重社会危害性的著作权违法行为无法得到刑法评价，也使得许多被外国刑法规定为侵犯著作权犯罪的行为在我国也无法划入刑法的评价范围。刑法通过设置“以营利为目的”要件实现了侵犯著作权罪入罪门槛的提高，即不具有“以营利为目的”的著作权违法行为不可能构成侵犯著作权罪。然而，伴随网络时代的到来，这一要件恰好成为阻碍诸多网络著作权违法行为构成犯罪的“绊脚石”。[6]由于行政执法人员对刑法学及相关专业知识掌握程度有限，执法过程中往往难以准确判断相关违法主体主观上是否“以营利为目的”，势必影响行政执法人员移送案件的积极性，也间接导致了“有案不移”“以罚代刑”现象的日益增多。
2.案件移送标准不明确
著作权行政管理机关应当向司法机关及时移送涉嫌构成犯罪的著作权案件，不得“有案不移”“以罚代刑”，这是行刑衔接机制的应有之义。然而我国刑法关于著作权的相关罪名中均有行为危害后果的定量评价，如“其他严重情节”等，为了统一、明确“情节严重”的判断标准，由司法解释列明“情节严重”的情形，为避免挂一漏万的现象，司法解释最后都会有一个“其他严重情节的情形”的兜底性规定。如此一来，“情节严重”的认定标准依然不明确。实践中，情节是否严重均由一线的著作权行政管理执法人员裁量和把握，由于执法人员并非法律专业人员，仅靠执法中的初步调查取证，很难准确辨别该行为是否属于著作权犯罪成立的其他严重情节。在案件移送标准不明确的情况下，行政执法人员决定应“罚”还是应“送”的执法裁量权很大，致使许多依法应当移送的涉嫌著作权犯罪的案件无法顺利进入刑事司法程序。
3.证据转化存在障碍
根据《刑事诉讼法》第五十二条的规定可知，著作权行政管理部门在查办著作权违法行为过程中依法调取的言词证据、实物证据、电子数据、鉴定意见等各项证据，在进入刑事司法程序之后均可继续使用。《刑事诉讼法》第五十条又规定，并非所有的行政执法证据均有资格成为刑事证据，只有符合法律要求的才能转化为刑事诉讼中的证据。该条为行政执法阶段调取的证据转化为刑事证据设定了限定条件，避免行政执法证据在刑事司法中使用的随意性。一般来说，较之于行政执法证据，刑事证据的调取程序要更为严格。然而，在行刑衔接的实践中，由于著作权行政执法人员调查取证权受限，且收集、固定证据意识不高、手段不强，[7]使得部分关键的行政执法证据不能得到刑事司法程序认可，甚至一些重要的证明材料根本就没有及时通过技术手段固定下来，从而严重影响行刑衔接的证据转化质量。
4.案件信息共享率低
我国目前尚未建立行之有效的著作权涉罪案件信息共享机制，致使部门间办案信息共享和沟通不畅。著作权行政管理部门作为著作权案件的行政执法机关，负责查处管辖范围内的著作权违法行为，并将著作权涉罪案件移送至公安机关。部门的职责和性质决定著作权行政管理部门往往是最先发现和处理著作权违法行为的部门，对案件信息掌握得最为全面。公安机关作为著作权涉罪案件的侦查机关，具体负责接受移送案件的立案和证据调取工作。检察机关作为国家的法律监督机关，有权提前介入著作权涉罪案件的办案流程，全面了解案件的信息，并对著作权涉罪案件的移送情况和立案侦查情况进行监督。实践中，由于部门间存在信息壁垒，公安机关和检察机关往往无法第一时间知悉著作权行政管理部门办理著作权涉罪案件的信息，因而难以主动行使立案、侦查、审查起诉、检察监督等权利；同时，由于著作权行政管理部门无法及时知晓公安机关和检察机关有关移送案件的查办信息，这在一定程度上也打击了其向司法机关移送案件的积极性。[8]
5.案件移送方式存争议
实践中，著作权涉罪案件行刑衔接有两种移送材料的方式，即“两步法”和“一步法”。根据《关于在打击侵犯著作权违法犯罪工作中加强衔接配合的暂行规定》的规定，对于著作权涉罪案件，著作权行政管理部门移送材料应分两个步骤进行：第一步，先行移送涉嫌侵犯著作权犯罪案件线索的证明材料，包括线索通报函、涉罪案件情况认定调查报告、侵权证明材料等；第二步，待公安机关决定立案后移送整个案件的证明材料，即著作权行政管理部门自接到立案通知书后将全部案件材料整体移交给公安机关。而《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》则明确规定行政执法机关应当一次性向公安机关移送涉罪案件的全部材料，即采用“一步法”的移送方式。事实上，这两种移送方式在实践中均有不足。采取“一步法”移送材料时，由于案件材料整体移送到公安机关，可能导致著作权行政管理部门无法继续行政执法。如果采取“两步法”移送材料，导致公安机关无法全面掌握案件材料，而仅凭著作权行政管理部门移送的案件线索证明材料，很难准确判断移送的违法行为是否构成犯罪。
三、著作权涉罪案件行刑衔接程序机制的完善
面对日益严峻的著作权保护形势，唯有打破著作权保护的行政执法和刑事司法衔接工作中的衔接障碍，完善著作权涉罪案件的行刑衔接程序机制，才能推动著作权涉罪案件的有效规制。
1.制定专门的行刑衔接程序法
著作权涉罪案件行刑衔接程序机制的运行需要行政执法权和司法权的相互协调和配合。由于现有规范、指导行刑衔接的各类规范性法律文件的效力不高，且制定主体的立场也各不相同，对行刑衔接中的案件移送条件、标准、程序等重要问题没能形成统一认识，这些问题的存在势必影响行刑衔接机制的正常运行。为了推动行刑衔接程序机制的顺畅运行，建议由全国人大常委会制定专门的行刑衔接程序法，一方面能够对行刑衔接程序机制运行中存在的问题做出明确的规定，统一行刑衔接程序的运行机制；另一方面也能够提升规范行刑衔接程序机制法律的效力等级，更好地协调行政执法权和司法权的协作配合。
2.明确案件的移送标准
针对著作权行政管理部门行政执法人员刑事法学知识掌握有限，对著作权犯罪成立条件把握困难、罪与非罪的界限界定困难等问题，建议著作权行政管理部门积极与公安机关、检察机关沟通、交流，在沟通、交流中理解、掌握著作权犯罪中“以营利为目的”“情节严重”的刑法内涵，提高行政执法人员对著作权犯罪相关知识掌握的水平，总结和明确著作权涉罪案件的追诉标准，为著作权行政管理部门执法提供参考，也为著作权行政管理部门查处、移送著作权违法行为提供办案标准和根据。[9]这样，一方面可以统一各部门间关于著作权涉罪案件移送标准的认识，有利于提高公安机关接受著作权管理部门移送涉罪案件的比例及公安机关的立案率；另一方面，可以提高行政执法人员的综合执法能力和执法积极性，有助于提升对著作权违法活动的打击实效。
3.完善证据的收集与转化
为了减少部门间因证据形式及效力的认识不同而影响行刑衔接程序机制的运转，结合著作权犯罪的特殊性，对于证据的收集与转化应做好以下几方面工作。首先，著作权行政管理部门在著作权违法行为查处过程中，应强化执法人员的证据收集意识，规范证据收集程序。例如，对于执法人员难以收集的言词证据，著作权行政管理部门应根据案情调查需要，提请公安机关介入收集，而不能放弃收集或违反程序收集。其次，著作权行政管理部门应加强证据的自查自纠工作，组织专门人员在移送前围绕证据形式、证据效力和调查取证程序进行初步审查，及时向公安机关通报证据信息，对存在瑕疵的证据，要及时补正或纠正。最后，对于著作权行政管理部门移送的案件，公安机关在证据调查过程中应当与著作权管理部门保持全程联系，及时全面了解案件情况、要求其提供或补充相关材料，对于能够直接转化为司法证据的物证、书证在司法程序中直接认可，对于不能直接转化为司法证据的言词证据等则需公安机关重新收集。
4.建立信息共享机制
著作权行政管理部门、公安机关、检察机关的职能各不相同，著作权涉罪案件行刑衔接程序机制的顺畅运转需要三个部门的相互协调配合。部门间建立信息共享机制，一方面能够形成打击合力，提高打击实效；另一方面可以强化部门间的监督，促进各部门更好地履行职能。其一，著作权行政管理部门对于具有重大社会影响、群众关注度高的明显涉罪案件，应当在启动执法程序后第一时间通报公安机关，请求公安机关提前介入，以弥补著作权行政管理部门调查取证权力受限的不足。其二，对于正在调查处理的著作权违法行为，著作权行政管理部门应当及时将案件查处情况移送检察机关备案审查和查询，便于检察机关提前介入案件，监督、指导案件的办理。[10]其三，鼓励部门间通过召开联席会议、座谈会等方式进行信息沟通，共享案件的相关信息；提倡重大案件的双向咨询制度，以及时掌握其他部门的办案信息，由此扫除行刑衔接程序机制运行中的障碍。事实上，伴随网络技术的飞速发展，上述备案和通报的实现也愈加简单。相关部门可以通过网络建立著作权涉罪案件信息共享平台，在平台上实现案件不同阶段处理信息的共享，既便于各部门了解著作权案件的处理情况，也便于各部门之间的监督制约。
5.建立案件的“双轨”移送模式
目前，我国对于著作权涉罪案件实行单向移送模式，即由著作权行政管理部门将案件移送到公安机关。单向移送模式的最大弊端在于缺乏必要的监督制约，致使行政执法部门的自主裁量权过大。对于著作权涉罪案件，一方面基于著作权管理部门的职能，其通常是最早且最全面掌握案件信息的部门，因此应当保留著作权行政管理部门的案件移送审查权；另一方面考虑到著作权管理部门执法能力上的不足，应当赋予检察机关对案件移送的监督权。检察机关在对著作权行政管理部门报备案件进行审查时，一经发现著作权行政管理部门存在“应移不移”的现象，可责令其说明不移送理由。如果理由不成立，检察机关有权向著作权行政管理部门提出予以移送的检察意见，著作权行政管理部门自收到检察意见后应当及时将案件移送到公安机关。
注释：
[1]徐日丹.实现行政执法与刑事司法的有效衔接[N].检察日报,2010-02-21
[2]本文的著作权涉罪案件行刑衔接程序机制,是指著作权行政管理部门在执法过程中,发现著作权违法行为涉嫌构成著作权犯罪的,依法将案件线索和证据平稳有序地过渡到司法机关的过程
[3]吴云,方海明.法律监督视野下行政执法与刑事司法相衔接的制度完善[J].政治与法律,2011(7)
[4]周佑勇,刘艳红.行政执法与刑事司法相衔接的程序机制研究[J].东南大学学报(哲学社会科学版),2008(1)
[5]张守良.行刑衔接:北京顺义的试点与提升[N].检察日报,2012-04-24
[6]王迁,王凌红.知识产权间接侵权研究[M].北京:中国人民大学出版社,2008:2
[7]舒洪水.论我国食品安全犯罪行刑衔接制度之建构[J].华东政法大学学报,2016(3)
[8]张道许.知识产权保护中“两法衔接”机制研究[J].行政法学研究,2012(2)
[9]于冲,郁舜.知识产权案件“行刑衔接”机制的构建思路——以《中国知识产权保护状况白皮书》的统计数据为分析样本[J].知识产权,2016(1)
[10]胡肖华,吴彬彬.检察机关在行刑衔接程序中的功能定位[J].湖南社会科学,2017(1)
