【作 者】肖建华、陈莉：北京航空航天大学法学院
【摘 要】网络出版洗稿侵权行为是互联网出版时代传统剽窃或抄袭行为的最新发展，具有对网络的依赖性、行为的隐蔽性以及受众的广泛性等特征，目前呈现出多发、频发趋势。为提高对网络出版洗稿侵权行为规制的有效性和有序性，需要坚持以问题为导向，针对目前存在的缺乏有效规制的具体法律规定、取证和识别困难，以及责任承担方式单一与赔偿数额规定滞后等问题，从增设相关法律规定、建立专门的取证和识别程序，以及适当加重处罚等层面进行完善与优化。同时，可以借鉴现行环境司法"三审合一"审理模式，构建以网络出版洗稿侵权行为为重要组成部分的知识产权审理的"三审合一"审理方式，推进我国治理体系的进一步完善和治理能力的有效提升。
【关键词】网络出版；洗稿行为；侵权；治理体系；三审合一
网络出版，又称为互联网出版，依托互联网实施的洗稿行为即网络出版洗稿侵权行为，是网络出版主体采用删减、调换字词顺序，或者稍微改变词语层面上的表达方式等编辑行为，“洗”去原作品的痕迹，形成一部“新作品”。从洗稿行为的类型来看，一般分为传统出版洗稿行为和网络出版洗稿行为，前者是指依托传统纸质出版媒体进行的洗稿行为，主要包括传统的抄袭和剽窃行为，而后者则专指借助互联网出版所实施的洗稿行为。因此，网络出版洗稿侵权行为实质上是利用网络技术的便利性而产生的新型侵权行为，是传统的剽窃或抄袭侵权行为在网络时代的延伸和发展，具有更强的隐蔽性。①在当前我国正在推进国家治理体系完善和治理能力现代化的语境下，依据其特征及其规制层面面临的制度困境，完善以规制网络出版洗稿侵权行为为中心的法律治理体系和提升相应的治理能力具有重要的理论建构价值与实践指导意义。
一、网络出版洗稿侵权行为的特征
1.互联网的依赖性
网络出版洗稿侵权行为对网络具有极强的依赖性，无论是对原创作品的获取，还是对其表达方式的改动，乃至对洗稿后的侵权作品的传播，均需要借助互联网。而且，正是因为网络出版洗稿侵权行为需要依赖网络，才使其能充分利用互联网技术的高效、低成本、高覆盖率的特性，以极低的成本和几乎与原创作品同步的速度在网络上传播。
2.侵权行为的隐蔽性
由于互联网突破时空限制的特征，网络侵权行为具有很强的隐蔽性。②对于网络出版洗稿行为，主要表现在：一方面，洗稿实施行为的隐蔽性。与传统的抄袭行为需要专门的纸质原稿、场地和较长的时间实施侵权行为不同。另一方面，洗稿行为产生的侵权作品外在特征的隐蔽性。在网络上出版的洗稿作品，虽然并没有改变整体上复制原作品的侵权事实，但确实同原作品在表达方式上具有较大的不同之处。
3.受众的广泛性
传统出版的侵权作品主要依托于纸质媒体，由于侵权行为人自身资源和能力的限制，传播的范围以及与之相对应的受众很难达到非常大的规模。然而，由于互联网技术的普及，网络出版洗稿所产生的侵权作品可以几乎零成本地覆盖数目惊人的读者，使这种侵权行为突破了传统抄袭行为所需物质条件的限制，从而呈现出受众的广泛性特征。
二、网络出版洗稿侵权行为的法律规制困境
1.缺乏有效规制的具体法律规定
当前，与网络出版洗稿侵权行为相关的法律主要有《著作权法》《侵权责任法》和《刑法》中对侵犯著作权罪的规定，以及《网络信息安全法》及与这些法律相关的行政法规、部门规章和司法解释等。然而，这些法律并没有对网络出版洗稿之类的网络侵权行为进行特别的规制。而且，当前对网络出版洗稿侵权行为采取的最严厉的处罚方式也只是对相关网站、微博和公众号等进行关停处理，侵权行为人可以通过注册新的网站、微博和公众号的方式迅速重新从事网络出版洗稿侵权行为。近年来，虽然有多家媒体因涉嫌网络著作权侵权被监管机构约谈甚至关停，但并未实现有效规制目标，如在“空姐乘网约车被害”事件中发表不当言论而被关闭的情感公众号“二更食堂”。③
2.取证与识别困难
由于网络出版洗稿侵权行为的实施行为和侵权外在表现的隐蔽性，在取证和识别上存在一定的困难。一方面，由于相关主体实施行为的隐蔽性，取证人员很难确定具体的侵权时间和地点，而且很多取证人员尤其是侵权诉讼中的一般原告都不具备网络取证的专业知识，从而导致取证的困难。④另一方面，在网络出版洗稿侵权行为的识别上，由于侵权作品同原作品在表达方式上已经产生了一定程度的区别，甚至通过现有的查询复制比的软件均无法获取复制证据，证明该行为是否真正构成侵权存在识别困难问题。⑤典型的如南方都市报微信公众号2018年7月19日发表的《封杀“洗稿”》一文中提到的2017年杭州麻瓜网络科技有限公司被诉网络出版洗稿侵权案，虽然麻瓜网络所属的自媒体“差评”发表的被诉侵权的文章与原作品在情节方面有多达18处情节相似，而且在行文顺序乃至具体语句表达方面均存在相似性，但法院依然认为被诉文章不构成对原作品侵权。
3.责任承担方式单一与赔偿数额规定滞后
网络出版洗稿侵权行为应承担的责任，目前一般是按照实际损失原则对著作权人进行赔偿。按照《著作权法》第四十九条的规定，依次按照如下顺序进行赔偿：著作权人的实际损失，实际损失无法统计的按照侵权人的违法所得，违法所得同样无法计算的则由法院按照侵权行为的具体情况，判决侵权人承担不超过50万元的赔偿。然而，由于网络出版洗稿侵权行为受众的广泛性，网络出版著作权人可能会因为一本网络畅销书获利几百万甚至几千万人民币，在司法实践中网络出版著作权人实际损失和违法所得均难以计算的情况下，50万元的上限规定无法弥补可能给著作权人造成的实际损失。
三、网络出版洗稿行为的法律规制向度
1.增设网络侵权行为法律条款
基于网络出版洗稿行为在法律规制层面的缺失问题，可以在《侵权责任法》中专门增加网络侵权一节，对网络侵权的定义，网络侵权的责任主体、举证责任的分配，责任承担方式，以及损害计算和赔偿方式进行具体的规定，尤其是针对网络出版洗稿等网络侵权依托互联网的特性，进行以下特别规定：首先，为网络侵权行为提供便利的网络平台也应当被纳入侵权责任主体之中。其次，因为网络出版洗稿侵权行为人对互联网技术和侵权行为的发生更为熟悉，获得相应证据更为简便，应当适当降低被侵权原告的证明标准，证明被告未进行网络出版洗稿行为或洗稿后作品不存在侵权的证明责任则由被告承担。最后，对于赔偿数额和具体承担责任的方式，不仅应当充分结合网络作品所具有的商业价值进行评估，而且应当将行政责任和刑事责任同侵权赔偿责任密切结合，规定网络出版洗稿在内的网络侵权行为在承担侵权赔偿责任的同时，必须同时根据具体情节的轻重承担相应的行政责任和刑事责任。
2.构建科学的取证与识别程序
针对网络出版洗稿侵权行为的隐蔽性造成的取证和识别困难问题，需要建立科学的取证和识别程序予以解决。网络取证标准程序是为了应对互联网侵权对取证的特殊要求而制定的科学取证程序。首先，针对网络出版洗稿侵权行为等互联网犯罪跨越时空限制的特点，允许原告、司法机关和侦查机关在任何一台联网电脑上完成相应的网络出版洗稿取证。其次，制定严格的网络取证规范，防止不必要的网络取证权力滥用，从而导致公民合法的信息安全受到不当取证行为的威胁和侵犯。⑥再次，充分利用第三方尤其是大型互联网技术公司的力量协助取证，弥补侦查机关取证能力的不足。有必要借鉴2015年琼瑶诉于正案⑦中的判定方式，按照整体观感法和抽象过滤法的要求，对网络出版洗稿作品是否构成侵权和犯罪进行科学识别：先将原作品和洗稿作品中的已经进入公共领域不具有独创性的内容过滤出来，再将经过过滤剩下的属于原作品和洗稿作品中具有独创性的部分进行逐一对比，根据彼此间的相似度确定是否存在侵权。⑧最后，在以上比对的基础上，从普通第三者的角度对原作品和洗稿作品进行比较，从整体观感上判断两部作品之间是否存在被混淆和被误认的可能。其中，第二步的实质性对比的判定是网络出版洗稿判定程序中的关键程序，在实质性对比依然存在疑问的情况下，才采用第三步的整体观感法进行辅助和补充证明。
3.加重对网络出版洗稿侵权行为人的处罚
目前，侵权赔偿为主的责任承担方式过于单一化，应在处罚形式上通过侵权赔偿和行政处罚、刑事处罚密切配合，在责任确定方面通过侵权所得和受众数额相结合的方式，加重对网络出版洗稿侵权行为人的处罚。一是对现有《著作权法》中对侵权赔偿的规定进行修改，对于无法通过实际损失和违法所得进行计算的网络出版洗稿行为，取消法院最高50万元赔偿判决的上限，改为比照同类作品的商业价值具体决定；二是在侵权责任法中，增设网络侵权责任一节，除了规定侵权行为人应当承担的民事赔偿责任外，明确指出行政管理机关应当根据网络侵权行为人造成的社会危害，另外进行相应的行政处罚，触犯刑法的，追究相应的刑事责任；三是在《著作权法》和《侵权责任法》有关网络侵权责任的承担部分，增加根据相关侵权作品受众数额的不同，与实际损失数额并列作为衡量赔偿责任和行政刑事责任的重要依据，可以考虑网络浏览量超过1万，即应承担相应的行政责任，超过10万则构成刑事犯罪，承担相应的刑事责任；四是加快当前的知识产权三审合一的司法体制改革，将网络出版洗稿侵权行为和犯罪行为的审判组织统一起来，提升和加强对相关侵权和犯罪行为的效率与打击力度。对此，可以借鉴目前运行机制较为成熟的环境司法“三审合一”审理模式，更好地适应知识产权司法的专业化需求。
四、结语
网络出版洗稿侵权行为是网络侵权行为在出版领域的特殊表现，是互联网技术和传统剽窃或抄袭行为相结合的结果。因此，根据网络出版洗稿侵权行为有别于传统剽窃或抄袭侵权行为的特殊性，在规制范围、举证程序以及惩罚措施等方面对现行相关法律体系进一步完善和优化，是实现规制网络出版洗稿侵权行为的基本路径，也是推进国家治理体系完善的必然要求和实现国家治理能力现代化的规定动作。
注释：
①张文德,叶娜芬.网络信息资源著作权侵权风险分析—以微信公众平台自媒体“洗稿”事件为例[J].数字图书馆论坛,2017(2):48-51.
②张凌寒.网络运营商侵害虚拟财产责任研究—《侵权责任法》36条的适用､局限与改进[J].东南学术,2013(6):185-191.
③陈忠义.论电子数据取证及其技术挑战[J].计算机科学,2016(b12):140-141.
④陈盼盼.新媒体人如何做好时代的“瞭望者”[J].新闻世界,2018(08):57-59.
⑤宋戈.图书洗稿内容的相似性认定[J].出版广角,2018(6):30-32.
⑥刘品新.电子取证的法律规制[J].法学家,2010,1(3):73-82.
⑦卢海君,张雨潇.“扒剧”行为､著作权法保护与文化产品的竞争—以琼瑶诉于正案为例[J].中国出版,2014(13):25-27.
⑧郑万青,丁媛.作品“实质性相似”的判断与认定—从“琼瑶诉于正”谈起[J].中国出版,2017(21):43-46.
