【作 者】张洋：中南财经政法大学
【摘 要】传统出版业与互联网的持续碰撞与高度融合背景下，对文学作品逐字逐句的低级抄袭已经逐步升级到神似而形异的高级抄袭。相较低级抄袭，高级抄袭所造成的损害更大，抄袭行为的法律认定更难，同时对出版者的要求也更高。出版界对其出版的作品承担着合理注意义务、合法来源的举证责任等，因此能够识别高级抄袭至关重要。出版界在作品审查过程中应当把握好审查标准与审查要素，从而对作品作出合理判断。
【关键词】网络文学新时代；出版界；抄袭；策略
1 问题的引入
2019年5月8日，北京市朝阳区人民法院知识产权庭就沈文文诉周静《锦绣未央》及当当网侵害著作权纠纷首案进行了公开宣判：周静立即停止对小说《锦绣未央》的复制、发行及网络传播，赔偿沈文文经济损失12万元及合理支出1.65万元。《锦绣未央》系列抄袭案，首案侵权行为宣告成立。《锦绣未央》一案，可以说是在抄袭、注水等乱象频生的网文界中有史以来规模最大的一场侵权维权。[1]因涉嫌抄袭200余本小说而引发极大关注的网络文学小说《锦绣未央》于2013年在网站“潇湘书院”上线以来，从网络连载到成书出版再到翻拍电视剧，取得了巨大成功；但与之相伴的是一直处于“抄袭”的旋涡。2017年1月，11位作家作为原告提起诉讼：要求《锦绣未央》作者周静及销售商当当网停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失。同年3月，新武侠四大宗师之一的温瑞安作为第12位维权作家加入原告队伍。同年4月24日，《锦绣未央》抄袭案首次开庭。
2018年初，文学界接连发生了几起涉嫌抄袭纠纷，文学创作中的抄袭问题再度引起公众关注，到底何为抄袭？如何判定？[2]这同时亦对出版界发出拷问，传统出版业与互联网的持续碰撞与高度融合背景下，抄袭方式从“摘抄”到“洗稿”再到“融梗”不断翻新的挑战下，出版界应当如何应对各类抄袭是值得深思的问题。自小说《第一次亲密接触》于1998年上线开启我国网络文学先河以来，网络文学历经20年的发展，作为我国独有的文学现象开启了新时代，截至2017年，网络文学作品累计出版纸质图书6942部[3]。网络在加速作品传播速度、拓宽作品传播广度、为原创者带来益处的同时，亦为抄袭者提供了诸多便利：一方面，从抄袭的内容上讲，网络使得抄袭者接触作品更为容易；另一方面，从抄袭的手段上讲，网络文字的复制粘贴功能比单纯的打字更为便利。抄袭并非新兴问题，而是伴随着出版业的发展而产生，伴随着网络文学的兴起而繁荣，其对出版界的损害有目共睹，相较于逐字逐句的低级抄袭，高级抄袭所造成的损害更大，抄袭行为的法律认定更难，同时对出版者的要求更高。此种“神似而形异”的抄袭方式已然成为网络文学新时代背景下主要的作品侵权方式之一，不断有网络文学原创作品从电子形式转化成纸质形式，因此，如何应对层出不穷的抄袭问题是出版界亟待解决的问题。
2 抄袭的法律界定
迄今为止，立法上尚未对抄袭的概念予以界定，对抄袭行为的认定亦未出台相应的标准，司法实践中对于某一作品是否构成抄袭需要个案分析。对作品是否构成抄袭的认定长期以来一直是出版界关注的热点与难点。
《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）并未对“抄袭”进行立法界定，只是在第四十七条规定剽窃他人作品系侵犯著作权的行为，应承担相应的民事责任；《国家版权局版权管理司关于如何认定抄袭行为给青岛市版权局的答复》（权司[1999]第6号）（以下简称《答复》）中明确了抄袭的概念以及表现形式。《答复》将《著作权法》中的“抄袭”与“剽窃”等同视之，是指将他人作品或者作品的片段窃为己有。抄袭的形式包括原封不动/基本原封不动地复制他人作品的低级抄袭和经改头换面后将他人受著作权保护的独创成分窃为己有的高级抄袭。高级抄袭主要表现为两种形态：其一，将他人的作品类型改变之后作为自己的作品，例如，将他人的小说改成电影作为自己的作品；其二，保持他人的作品类型不变，但是利用受著作权保护的成分改变作品的表现形式之后作为自己的作品，例如，利用他人创作的电视剧本原创的情节、内容，经过改头换面后当作自己独立创作的电视剧本。
《著作权法》亦未对抄袭的判定规则作出明确规定，源自美国判例创设的“接触＋实质性相似”规则已经被广泛运用于司法实践中，作为著作权侵权认定的重要标准。虽然规则已经被普遍接受并适用，但是“接触”“实质性相似”，尤其是“实质性相似”的认定具有非常强的主观性，受认知水平、所处立场、社会环境等各种因素的影响，不同的主体会形成不同的认知与判断，并且实践中亦出现了同案不同判的情形。
3 出版界对抄袭行为的应对
当年轰动一时且现今仍时常被引用的“庄羽诉郭敬明《梦里花落知多少》侵权《圈里圈外》案件”（以下简称“庄羽诉郭敬明侵权案”）中，郭敬明的成名作品——《梦里花落知多少》首先发表在网络上，之后出版发行，该文学作品对庄羽的《圈里圈外》构成高级抄袭。虽然法院最终判决郭敬明和春风文艺出版侵犯了庄羽的著作权，但是，庄羽因被抄袭所遭受的伤害与郭敬明通过抄袭所获得的名利形成极具讽刺意味的鲜明对比。无独有偶，热播剧《三生三世十里桃花》的原著——网络小说《三生三世十里桃花》亦存在涉嫌高级抄袭的问题。时至今日，不论是著作权人还是出版界均足以应对低级抄袭，并且抄袭者已经基本摒弃了低级抄袭的方式而“升级”到高级抄袭。但是面对高级抄袭，著作权人显然力不从心，因此出版界的作用则显得尤为重要。
3.1 出版界的义务与法律责任
根据《著作权法》《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，除了抄袭者应当就抄袭行为承担相应的法律责任之外，出版界同样就预防抄袭行为发生负有相应的义务以及义务不履行应当承担的法律责任。
首先，合理注意义务。出版界对其出版的作品应当尽到合理注意义务，具体而言，包括对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物内容的审查等。并且不论是否尽到合理注意义务，一旦出版物侵犯他人著作权，出版者皆应当承担侵权责任，区别仅在于承担侵权责任的方式不同：未尽到合理注意义务的侵权责任方式为停止侵权、返还其侵权所得利润以及赔偿损失；尽到合理注意义务并且著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，仅仅是无须承担损害赔偿的民事责任，停止侵权和返还其侵权所得利润的民事责任依然承担。并且，出版者是否尽到合理注意义务需要自行举证，即使尽到合理注意义务亦不得作为阻却侵权的抗辩。
其次，合法授权的举证责任。出版者应当对其出版有合法授权承担举证责任，这里需要主要探讨作品持有人给予出版者的出版授权是否有瑕疵这一问题。暂且不论一部作品是否优秀以及优秀的评判标准为何，出版者应当首先确保其出版物的权利状态稳定、明晰、不存在争议。最有可能知晓作品权利状态的主体是将作品交付出版者出版的人亦即作品持有人。现实中不乏在明知其作品权利状态有问题的情形下，仍然将作品交付出版者的情形。出版者从“输出”与“堵住”两个方面身负传播优秀作品的历史重任，“输出”即输出优秀作品，“堵住”即堵住具有权利争议的作品。因此，出版者应当主动就作品持有人的出版授权行为进行审查、核实，换言之，出版者不能够仅仅被动地接受作品持有人的承诺或者声明，而应当就承诺、声明的内容从不同的角度予以查证以确保授权无瑕疵。
最后，侵权责任。出版物侵犯他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担损害赔偿的民事责任。这里面需要重点聚焦“过错”这一要件。出版者承担责任的前提并非是自己直接从事了抄袭行为，而是因为未尽到合理注意义务。如出版者未能对著作权人以及出版物进行全面、适格审查，即未尽到合理注意义务，即为有过错，则应当承担相应的侵权责任。出版者的合理注意义务包括“人”和“物”两个层面。“人”层面亦即著作权人，出版者主要审查对方是否为有权利委托出版社予以出版的权利人，如果出版者接受了非权利人的委托而出版，则因未尽到对于“人”的合理注意义务而承担侵权责任。“物”层面亦即作品、出版物，主要关注作品是否原创、出版物中是否含有抄袭的内容，如果出版社发现抄袭的内容而依然出版，则出版社因未尽到对于“物”的合理注意义务而承担侵权责任。
由是观之，出版者需承担较高的合理注意义务、较重的举证责任与较严的侵权责任。因此，出版界有必要深入研究其对出版物的审查标准，以做好法律风险防范。鉴于高级抄袭的严峻现状，建议出版界采用“接触+实质性近似”的侵权认定标准。
3.2 出版界的审查标准
相较于“接触”这一要件，出版界审查出版物应当更多地关注“实质性相似”要件。上文已述，“实质性相似”的认定并未形成通用的标准，需要出版者根据不同的出版物自行判断。鉴于高级抄袭不宜采用逐字逐句的比对，因此，可以文章的层次划分为切入点进行“实质性相似”的判断。以网络文学作品中最为常见且抄袭最为严重的作品形式——小说为例，一部作品可以从四个层面进行剖析：第一层面：创意、素材、题材、主题；第二层面：整体框架结构、逻辑关系、创作形式、行文顺序、一般情节、场景；第三层面：人物设置、基本情节、独特的细节设计；第四层面：语言特色、台词、旁白、语法表达。这4个层面的划分是从抽象到具体的过程，亦为作品的创作过程。第一层面属于思想领域层面，其雷同不构成侵权，某一题材受欢迎会产生“扎堆”创作的效应，但是并不妨碍围绕此题材创作的作品成为独立作品。例如，时下热播的《延禧攻略》与《如懿传》都是围绕宫斗题材展开，更为巧合的是，二者都描写了清朝乾隆年间的后宫争斗，但即便如此，二者仍然各自构成不同的作品。第二层面是就作品进行整体构建，发挥纲举目张的作用，尚未将作品有形化、具体化，即便相同亦难得出抄袭的结论。第四个层面属于表达层面，是作品中最为具体的层面，其雷同无疑构成侵权。不同的作者有不同的语言风格、表达特色，除非可采用的表达形式有限，否则表达雷同的概率极低。当下的抄袭已经基本摆脱文字表达的低级抄袭，并且此类抄袭通过查重系统或者编辑的一般性审查基本能准确判断。介于第二层面与第四层面之间的第三层面，为“思想”与“表达”之间的中间地带，高级抄袭正是通过第三层面的抄袭来达到掩盖侵权事实的目的，因此，其雷同的判断是认定作品是否构成侵权最为重要、最为困难的环节。而上述“庄羽诉郭敬明侵权案”的侵权认定即为没有逐字逐句抄袭的情况下，通过第三层面的比对而认定侵权的典型案例。
3.3 出版界的主要审查要素
鉴于第三层面对于认定是否构成抄袭的重要性，出版界同样可以借鉴此种做法加强对稿件的审查，具体而言，可以从以下几个因素着手判断。
首先，人物设置。人物是作品的必备要素之一，不同的作品会有不同的人物设置，人物之间会发生各种不同的关联。现实生活中人与人之间的关系是复杂的，而作品源于生活，作者在作品创作过程中，会创设相应的人物关系，其人物设置必然具备多样性。因此，不同作品的人物设置，尤其是关键人物、主要人物的设置相同的概率极低。例如，《延禧攻略》与《如懿传》二者的人物设置皆放诸清朝乾隆年间，并且两部作品中相对应的人物皆以历史上真实存在的同一人为原型，《延禧攻略》中的富察容音与《如懿传》中的富察琅嬅的原型皆系历史上的孝贤纯皇后，但是两部作品中对应的人物性格、人物特征、人物关系所呈现出来的更多的是不同，甚至观众反应很难把两部作品中的对应人物联系到一起，这也从侧面反映了人物设置的不同。反观《梦里花落知多少》与《圈里圈外》，两部作品中的第一女主人公、第一男主人公的主要人物设置几乎相同，并且人物之间的关系亦多处雷同，《圈里圈外》中的人物基本都能够从《梦里花落知多少》中找到对应的人物；甚至更为巧合的是第一男主人公的名字都是“小北”，一个是“顾小北”，一个是“张小北”。
其次，基本情节。如果说人物设置尚能够通过所谓的合法来源或者出处来解释，那么基本情节的相似则难以进行合理解释。“基本情节”在《著作权法》中没有立法定义，在词典中亦无专门界定，有学者提出“基本情节是在主线情节之下的自由展开，是作者为了贯彻作品的主题，使得主线情节更加具体生动而塑造的具体情节，创作自由度极大，具有多样的创作可能性，带有强烈的个性化的特征”[4]。作品正是由一个个包含时间、地点、人物、事件起因、经过、结果等细节的基本情节连接而成，基本情节是能够体现作者独创性的要素，亦为区分不同作品的关键。“庄羽诉郭敬明案”即是引入了“情节比对”的方法，成为在没有逐字抄袭的情况下，因情节相似而认定侵权的典型案例。目前国际上得到较多认同的结论是：如果故事的情节，包括事件的顺序、角色人物的交互作用和发展足够具体，则属于“表达”的范畴，将受到著作权法的保护[5]。基本情节是对事件的具体化、对人物的特定化，读者能够通过基本情节清晰明了地感知作品，因此，基本情节已经属于表达范畴。
第三，独特细节。不论作品本身的质量如何，只要是作者独立创作，皆或多或少会有属于作者独有的印记，而这些与众不同的细节恰恰亦为判定作品是否构成抄袭的重要因素。北京市高级人民法院（2015）高民（知）终字第1039号民事判决书（琼瑶诉于正《宫锁连城》侵权《梅花烙》案件的判决书）中提出，作品中出现的不寻常的细节设计同一性也应当纳入作品相似性比对的考量。需要注意的是，独特细节不是作品是否构成抄袭的决定性因素，其更多的是发挥辅助功效。换言之，如果上述人物设置和基本情节已有雷同之处，再加上独特细节的雷同则可以判定作品系抄袭所为；如果上述人物设置和基本情节基本不同，仅仅是独特细节有所雷同，则仅可以判定此部分构成抄袭，至于整部作品是否构成抄袭，仍需进一步衡量作品雷同的部分在整部作品中所占比例。
最后，全面审视。作品是有机联系、整体联动的统一体，并非主题、情节、人物的简单累加。因此，应当将作品作为一个整体衡量，仅仅是某一要素的相同不足以判定作品是否构成侵权。任何一个要素都是整部作品不可或缺的组成部分，需要置于整个作品中与其他要素相结合最终判定。例如，不同的作品可能具有相同的人物关系——师生关系、同学关系、医患关系等，但是与具体的情节相结合，会产生不同的故事脉络，加之独特的细节描写，通过作者遣词造句将形成具有独创性的作品。因此，正如陈锦川法官在《对高级抄袭的认定》中提出，不能简单地将人物特征、人物关系以及与之相应的故事情节割裂开来，因为人物和叙事应为有机融合的整体，在判断抄袭时亦应综合进行考虑[6]。
综据上述，出版者可以遵循“总—分—总”的判断思路对欲出版的作品进行原创性审查。具体而言，首先从整部作品入手，将作品抽象为4个层面；其次，结合对作品产生决定性影响、具有代表性的审查要素进行逐一比对分析；最后，对上述审查要素再次进行综合判断，得出最终的结论。
参考文献
[1]李蔚.《锦绣未央》抄袭案首开庭抄袭证据达2000多万字[EB/OL].(2017-04-25)[2019-08-19].http://media.people.com.cn/n1/2017/0425/c40606-29234257.html.
[2]光明网.传统文学名人涉抄袭网络文学抄袭纠纷有增无减[EB/OL].(2018-02-26)[2019-04-30].http://culture.gmw.cn/2018-02/26/content_27800164.htm.
[3]人民网.2018年版权十大热点来了[EB/OL].(2019-01-02)[2019-02-05].http://ip.people.com.cn/n1/2019/0102/c179663-30499202.html.
[4]袁博.文学作品侵权判定的一种新思路[EB/OL].(2018-11-21)[2019-01-23].http://ip.people.com.cn/n1/2018/1121/c179663-30413448.html.
[5]王迁.知识产权法教程(第三版)[M].北京:中国人民大学出版社,2011:50.
[6]陈锦川.对高级抄袭的认定[EB/OL].(2011-08-16)[2019-10-20].http://china.findlaw.cn/data/zzq_8149/6/58103.html.
