【作 者】谭洋：中国人民大学法学院
【摘 要】编辑的工作具有隐匿性特征，使得编辑创意性的工作无法得到有效回馈，从而抑制了编辑的工作效率和质量的提升。对编辑成果进行产权化安排是现有研究的方向，但却忽视了编辑成果的模糊性、不可分性，使得对编辑成果予以产权化的成本大于收益，在《著作权法》和《出版管理条例》中创设编辑权利的设想无法成行。对编辑创意性成果的非产权化安排是可取之策，在认识到编辑权利具有相对性这一前提下，出版社或出版协会通过物质、工作和荣誉层面的制度设计来对编辑创意性的成果予以奖励、激励，与此同时，立法者应当对编辑责任承担方面的规定予以细化以减少不确定性，以此更有效地保护编辑权益。
【关键词】隐匿；编辑；创意性工作；产权化；著作权；权益；非产权化
1 编辑成果产权化困境
作品是作者情感的外在表达，作者传播其思想需借助出版，而作品的出版往往离不开编辑。事实上，作品价值的实现蕴含着作者和编辑共同的创造和劳动，作者的工作是显性的，编辑的工作是隐匿性的，作者创造性的工作易受到社会的认同和尊重，而编辑的工作则往往不被理解，[1]“编辑们的工作，无论多么富有创造性，也永远只是‘为他人做嫁衣裳’”[2]，编辑工作隐匿性的特点使得编辑的付出无法得到有效回报，因而实务界呼吁在法律层面确立编辑的权利，即对编辑的成果予以产权化。应注意，编辑在工作任务之外创作的作品，可依据作者身份享有著作权，对此并无疑义。本文旨在讨论：编辑在完成工作任务过程中，付出的创造性成果或劳动应当得到何种形式的保护。应指出，编辑一词具有多重含义，有研究从语言学出发，认为编辑至少包括以下三重含义：编辑行为；行业名称及从业人员的职业指称；职称。[3]还有研究指出，编辑具有四层含义：收集材料，整理成书；加工作者作品以供发表的过程；从事编辑工作的人；职称。[4]本文语境下，编辑一词，指编辑职务工作以及从事此职务工作的人。
所谓产权，即市场主体“所拥有的购买、出售和使用资本品和市场经济中其他财产的权利，这些权利由法律制度来保证”。[5]对某项资源设定产权，其前提是该项资源存在清晰的边界。编辑的工作任务包括策划、选题、组稿、审稿、加工、修改、校对以及交付出版等，除了编辑创作的独立作品外，在执行工作任务过程中，编辑的工作融入最终成型的作品中，具有结合性和难以分辨性的特点，因而职务行为下编辑创意性劳动成果的模糊性导致产权化困境。
2 对编辑成果予以产权化的批判
1948年人们在美国加利福尼亚发现了黄金，此时大量土地和矿藏的财产权都没有界定，但在很短的时间里淘金者们便达成协议，对土地和矿藏进行划区开采，违规者将接受制裁，“在那个财产权产生的戏剧性时刻，那些制定协议的人发现了建立财产权的各种好处”。[6]本文将对编辑成果予以产权化的看法进行审视。
2.1 《著作权法》下编辑不享有权利
现有部分研究认为《著作权法》规定了编辑的权利。事实上，《著作权法》并未规定编辑的权利，此外，寄希望于修订的《著作权法》增设关于编辑权利的规定，从正在修订的著作权法草案来看，此种看法也不现实。未来增设编辑权利的难度也较大。
2.1.1 《著作权法》及其送审稿仅有关于出版者而无编辑的权利义务规定
现行著作权法在第四章第一节规定了“图书、报刊的出版”，一共七条，分别是：出版合同；专有出版权；出版者和著作权人针对作品交付和出版的规定；报刊、期刊社的权利义务，出版者对作品的修改、删节，出版者出版演绎作品应取得双重许可并支付报酬，出版者享有的版式设计权。
在知识产权法学界，基本上已经达成共识，即出版者享有的邻接权仅仅包括现行著作权法中第三十六条的版式设计权，这也反映在国务院法制办公室报请国务院审议的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》（2014年6月6日）（以下简称《著作权法送审稿》）中。《著作权法送审稿》第六条规定，“本法所称的相关权，指出版者对其出版的图书或者期刊的版式设计享有的权利”，在出版者的相关权章节，第三十一条和第三十二条规定了版式设计的内涵、10年的保护期以及出版者有权许可其享有的版式设计。关于图书专有出版合同的内涵及履行，《著作权法送审稿》将其置于第五章“权利的行使”中。关于报刊的法定转载，《著作权法送审稿》将其置于第四章“权利的限制”中。
从《著作权法送审稿》中可以看出，学界和著作权法送审稿的建议者已经将现行著作权法中关于“图书、报刊的出版”一节进行了拆分、删节。关于出版合同、合同的履行（即现行著作权法第三十一条和三十二条）放入权利行使章节，关于报刊、期刊社的权利义务（即现行著作权法第三十三条）放入权利限制章节，删除出版合同（即现行著作权法第三十条）；出版者对作品的修改、删节（即现行著作权法第三十四条）和出版者出版演绎作品应取得双重许可并支付报酬（即现行著作权法第三十五条），仅将出版者享有的版式设计权（即现行著作权法第三十六条）留下，作为出版者享有的邻接权。
所以，在《著作权法》及其送审稿层面，只有出版单位的相关权利和义务，而没有关于编辑权利与义务的规定。对于编辑而言，其作为出版单位的从业人员，其权利和义务更多由出版管理相关制度和出版单位内部的管理制度来确定。
2.1.2 对《著作权法送审稿》仅有出版者而无编辑的权利义务的评价
本文认为，《著作权法送审稿》关于出版者权利义务的调整基本符合知识产权法学界的共识，即出版者对其出版的图书、期刊的版式设计享有专有使用权，而将其他内容移至其他章节或删除。因此，出版合同不应当作为出版者享有的专有权利，而应作为一般的合同处理，所以将其放在权利行使章节；将报刊的法定许可置于权利限制章节。删除现行著作权法第三十条的出版合同，因为出版者与著作权人订立合同需支付报酬是一般合同，并无特殊，无须赘述；删除现行著作权法第三十五条关于出版演绎作品义务的规定，因为演绎作品本身就包括两个权利人，取得双重许可并支付报酬，是应有之义。这便是《著作权法送审稿》对出版者权利义务进行调整的内在逻辑。应注意，《著作权法送审稿》完全删除了现行著作权法第三十四条的规定，即图书出版者、报社、期刊社对作品的修改、删节权。
2.1.3 对《著作权法》中编辑享有权利的现有研究的不同看法
在以上章节，本文已经明确指出，在著作权法框架下，仅有出版单位的权利与义务，而无履行职务行为的编辑的权利与义务。为进一步说明此结论，本节将对《著作权法》中编辑享有权利的现有研究一一反驳。
关于《著作权法》中编辑的权利来源，部分研究者认为，现行《著作权法》第三十四条规定了编辑的“修改权”，也有研究认为，依据现行《著作权法》，编辑分别享有编辑修改权、专有出版权与版式设计权三种邻接权，这三种邻接权属于编辑权。[7]关于编辑享有专有出版权与版式设计权的论断，笔者也持不同意见，专有出版应归于合同约定，仅出版者享有版式设计权，前文已述，此处不赘述。
1）邻接权部分中不存在编辑的权利。
针对以上论断，笔者持不同意见。首先需要明确，在现行《著作权法》中，编辑是否有相应的权利？笔者认为，依据现行著作权法，编辑并不享有权利。理由在于：现行《著作权法》第四章第一节规定的是出版者的权利，如前文所述，出版者享有的邻接权为版式设计权，其他的规定实际上并不属于出版者的邻接权，应将其归于合同、权利行使或权利限制等章节，《著作权法送审稿》对此作了正确处理。在现行《著作权法》第四章第一节中，并不存在编辑的权利。
2）邻接权部分中不存在编辑的修改权。
上文已经指出“邻接权部分中不存在编辑的权利”，已无必要论述邻接权部分不存在编辑的修改权。但为进一步明确，此处仍作简要分析。针对所谓的编辑的“修改权”，现行《著作权法》第三十四条规定对作品进行修改、删节的主体是图书出版者、报社和期刊社，而非编辑，虽然实际进行修改、删节的是编辑。编辑对作品进行修改、删节是一种职务行为，对外承担责任的仍然是图书出版者、报社和期刊社。
3）邻接权之外、职务行为之内编辑不能对汇编作品主张权利。
有研究认为，在第四章第一节关于“图书、报刊的出版”的规定之外，编辑也享有相应权利，如编辑对其组稿形成的汇编作品享有著作权，[8]笔者对此持不同意见。现行《著作权法》第十四条规定，汇编作品的著作权由汇编人享有，责任编辑作为期刊或报纸的实际汇编人，理应对该汇编作品享有著作权。但是，应当指出，此时责任编辑的行为是一种职务行为，该汇编作品为法人作品或职务作品，按照出版社的强势地位，该汇编作品至少应当为特殊职务作品或法人作品，而非一般职务作品。因此，出版社将作为该汇编作品的著作权人，而责任编辑作为实际的汇编人并不能对该汇编作品主张权利。
4）邻接权之外、职务行为之内编辑不能主张合作作者身份。
如有研究指出，若编辑对作品的修改属于内容性修改，属于参与了文章的创作，其与原作者共同构成合作作者。[8]笔者对此持不同意见。
所谓合作作者，必须满足两个要件：主观上具有共同创作的意图；客观上二者实施了创作作品的行为。编辑对作品进行内容性修改，是履行其职责的表现，其主观上并没有和作者共同创作该作品的意图。编辑对作品内容进行修改，目的是为了更好地展示作者在作品中想要表达的观点或看法，以便顺利出版并引起相应反馈，而非为了和作者共同创作一种作品。缺少共同创作的主观意图，编辑并不能和作者成为共同作者。
2.1.4 小结
综上所述，著作权法中并没有关于编辑权利的规定。那么，未来是否可以在著作权法的邻接权层面引入关于编辑权利的规定？笔者认为难度较大。邻接权作为开放的权利体系，对作品传播上的利益或投资进行保护。是否将某一种主体作为邻接权主体纳入保护，需要考虑多方面因素，如主体的独立性问题。编辑作为出版者的职员，对出版者具有依附性。在出版者已经享有版式设计权这一邻接权后，欲为作为依附性的编辑创设一项邻接权，难度颇大。事实上，承认编辑对优秀作品的产生有重要促进作用，但不等于立法者必须在《著作权法》中为其设权。对于编辑作用的认知，应当置于整个规范体系之中，解决之策在著作权法之外。
2.2 其他规范体系下创设编辑权利具有不经济性，现实效果有限
现有研究指出，应当完善相应规定以回应编辑的诉求。大多数研究仅指出应增设相应权利（如署名权或修改权），部分研究指出应制定《出版法》[9]。两者共同的特点是过于宽泛，无法落实。前者创设的权利仍有待商榷，下文将详述之。后者过于抽象，制定法律在短期内无法实现。笔者提出一条最现实可行的建议，可以在其中增设编辑的权利，但是，即使是此条最现实可行的建议，创设编辑权利仍然不经济，现实效果将非常有限。
2.2.1 最可行的编辑权利构建方式：在《出版管理条例》中增设关于编辑权利的规定
1）增设的位置及其理由。
本文认为，目前最为可行的方式是，在《出版管理条例》（2016）第三章“出版物的出版”第二十四条中增加关于编辑的权利，理由如下。
其一，《出版管理条例》第二条第三款指出，“本条例所称出版物，是指报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等”，该条例涵盖范围广泛，将编辑权利置于其中，具有全局性优势，也即在以上出版物出版过程中，编辑对其都享有相应的权利。其二，保持体例的稳定性，法律法规等规范应保持稳定性和确定性，在对法律法规等规范进行修订时，也应当坚持这一原则。其三，该条例第二十四条规定了出版单位实行编辑责任制度。在该条例之后增加关于编辑权利的规定，符合形式逻辑。
2）内容及其表现形式。
现有研究对编辑的权利包括何种权项仍未形成统一认识。如有研究指出，“编辑权一般包括修改权、选择权、调整权、删节权、勘误权”。[2]另有，编辑权包括编辑策划权、约稿权、编辑选择权、修改加工权、检查核对权、编辑指导与质询权和编辑否定建议权。[10]以及在邻接权范畴内，编辑应当享有以下权利，包括署名权、修改权、保护作品完整权和许可使用权。[11]还有研究指出，编辑的权利包括审核权、编辑加工权和身份认同权。[12]但基本上多数研究者赞同，应当赋予编辑署名权和修改权。下文将对这两项最重要的“权利”进行分析。
2.2.2 对编辑权利的质疑
1）署名的性质。
关于编辑署名性质的争论由来已久，如上文将署名作为一种权利，有研究指出，“责任编辑署名并非权利，而是追责手段”。[8]还有研究指出，署名既是权利又是承担责任的依据，“虽然这个权利主要是为了明确责任人，更重要的是明确编辑的责任和担当”。[13]既然是权利，又为何成为责任的依据？
因此，署名是一种权利，还是一种义务？若作为权利，权利是一种法律上的利益，权利人可以放弃。若作为义务，义务人应当履行，否则会触发法律上的责任条款。如出版专业技术人员职业资格管理规定（2008年）第四条第三款指出，“本规定所称责任编辑是指在出版单位为保证出版物的质量符合出版要求，专门负责对拟出版的作品内容进行全面审核和加工整理并在出版物上署名的编辑人员”。对此，本文认为，责任编辑应当在由其负责的出版物上署名，署名这一行为不能被放弃，从行为性质来看，署名是一种义务而非权利。正如有研究指出，“在目前的法律规定下，编辑在出版物上署名并非一种民事权利的体现，而是建立出版物责任体系的要求”。[8]
2）修改行为。
现行《著作权法》第三十四条规定，图书出版社在作者许可的条件下，可以对作品修改、删节，报社和期刊社可以对作品进行文字性修改或内容修改，内容的修改需经过作者许可。本文认为，没有必要赋予编辑修改权，原因在于：实践中，出版社和作者的合同中，必然包括了出版社可以对作品进行修改的条款，而作者一般也会同意此条款，在立法上予以确认显得多余。
2.2.3 对某项资源设定产权的重要考量因素：市场失灵和可交易性
当市场主体能够通过市场自愿行为完成交易，立法机关不应当贸然干涉。设定一项权利，应当考虑其成本。只有当设定权利的成本小于收益，权利的设定对于社会才是有益的，否则会徒增立法成本。通过出版社和作者之间的合同，出版社能够获得对作品的修改，市场完全可以解决此问题，立法者应保持对市场的敬畏。此时不存在市场失灵的情况，立法者不需要对其进行修正，或为减少交易成本创设某项规定。
对于某项资源来说，可交易性是对其设定产权的重要考量因素。转让权是产权中最为敏感和重要的，[14]资源得以转让促使分工形成，促使生产效率达到最优。若无法转让或交易该产权，则该产权的市场价值将是有限的。赋予编辑的权利（署名权、修改权）无法转让或交易，何以产出相应市场价值？德姆塞茨（Demsetz，1967）指出，“新的权利对应于新的经济力量而产生……权利在从财产获益的能力的意义上来说，很大程度上是一个经济价值，而不是法律概念的问题”。[15]
将某项资源置于公有领域还是对其设定产权，其衡量的标准是对该资源设定产权时的成本和收益。巴泽尔教授对此一针见血地指出，“人们获得、保持及放弃权利，是一个选择问题”。[15]如果对某项资源设定产权的收益大于成本，人们倾向于对此设定产权，否则宁愿将其放置于公有领域。
2.3 对编辑权利义务不相称的审视
编辑权利义务不相称是研究者认为应对编辑成果进行产权化的重要原因之一，本节将对其进行审视。
2.3.1 编辑义务来源的规范性描述
现有研究中，指出编辑享有权利与承担义务的不对称性的规范来源主要有以下几点。
1）资格准入。
从事出版的专业技术人员应当取得职业资格。《出版专业技术人员职业资格管理规定》（2008）对出版专业技术人员实行职业资格管理，分为初级、中级和高级，如第4条第2款要求，责任编辑必须在到岗前取得中级以上出版专业职业资格。
2）责任编辑制度。
对于图书、期刊和报纸等出版物，我国实行责任编辑制度。《出版管理条例》（2016）第二十四条规定，出版单位实行责任编辑制度，《图书出版管理规定》（2015）第二十条、《期刊出版管理规定》（2017）第二十四条和《报纸出版管理规定》（2005）第二十四条也做出与此相同的规定。
3）因违法问题或编辑质量问题承担行政法上的责任。
编辑因违法问题或编辑质量问题承担行政法上的责任主要包括：《出版专业技术人员职业资格管理规定》（2008）第二十五条规定，若担任责任编辑的出版物出现内容质量、编校质量等违法问题的，编辑责任将会承担警告或被注销责任编辑证书的责任。《图书质量管理规定》（2004）对图书质量管理做了详细规定，如第五条第二款规定：差错率超过万分之一的图书，其编校质量属不合格，并规定了惩戒措施，第十九条规定：一年内造成三种以上图书不合格或者连续两年造成图书不合格的直接责任者，省级新闻出版行政部门注销其出版专业技术人员职业资格，三年之内不得从事出版编辑工作。
4）致人损害承担民事责任。
当出版的图书、期刊、报纸、音像制品和电子出版物等出版物致人损害后，出版单位应当承担责任。《出版管理条例》（2016）第二十七条规定了出版物致他人损害的，出版单位应当承担相应民事责任，《期刊出版管理规定》（2017）第二十六条和《报纸出版管理规定》（2005）第二十六条也做出与此相同的规定。如司法实践中，针对出版物致他人损害的，出版社往往需要和著作权人承担连带责任。在潘宇海与经济日报出版社、许丹名誉权纠纷案中，法院指出：“依照法律法规规定，出版社对出版作品的内容负有审查义务。本案中，经济日报出版社对涉案图书内容审查不严，主观上存在过错，致使涉案图书内容出现损害他人名誉权情形，其应当与作者许丹连带承担相应的民事责任。”当出版社对外承担责任后，一般会对内启动对编辑的问责机制。
2.3.2 评价
现有研究中对编辑承担较重义务或责任而享受较少权利的论述主要集中以上四点。本文认为，前两项义务是编辑职位本身应承担的，而后两项责任是几乎所有职位都应承担的，因而编辑承担较重义务值得商榷。就资格准入而言，专业活动需要设置相应准入，以在形式上使得岗位人员能够履行责任，如教师、医生、律师等莫不如此。就责任编辑制度而言，作为一种责任依据，并不仅仅是编辑领域所独有，如法官错案责任终身追究制度。就编辑最终承担行政责任和民事责任而言，在现代社会中，致人损害承担民事责任，因违法行为承担行政法上的责任，乃现代责任制度的基本准则。所以，编辑所承担的义务在可承受范围之内。
3 编辑权益保护正确思路：一种非产权化进路
市场体制存在重要缺陷，即外部性，包括正、负外部性，如地铁公司在某地修建地铁，使得该地地铁沿线的房价升高，对于沿线住户而言，即具有正外部性，而环境污染是典型的负外部性。对于具有正外部性的行为，市场供给不足；而对于负外部性的行为，市场会超额供给，[16]此时，地铁公司是否可以对房屋的升值部分主张权利呢？不能，因此政府会通过相应的方式予以矫正，使外部性内部化，如对修建公共地铁的公司提供税收优惠，对产生污染的企业处以罚款。同样，编辑的出色工作使得作品的价值升高，编辑或出版社是否可以就作品的升值部分主张权利呢？不能。
权益包括权利和利益。编辑隐匿的工作特性，使得创意性的付出未能得到回应，这使得编辑无法得到正向回馈。对编辑权益的保护，应比较产权化和非产权化两种进路。何种进路能以最小成本取得最大收益，就应采取何种方式。本文认为，对于编辑权益的保护，产权化成本大于收益，而非产权化方法，能有效提高编辑福祉。正如“著作权并非激励创作的唯一机制。政府资助、奖励制度、社会荣誉、市场领先时间、获取学位等，都可能起到激励创作的作用”[17]，决策者可以通过企业内部物质奖励、晋升和荣誉等方式来进行激励，此为非产权化安排的思路。
3.1 编辑的权利本质认识：相对权而非绝对权
编辑的对象是作品，若无作品，编辑无从行使相关权利。在编辑实务中，作者在向出版社投稿时，出版社都会提供一份格式合同，其中约定出版社对作品能够进行修改，作者同意之后，才能将其作品向其投递，然后编辑代替出版社行使该项权利。此时，编辑的权利是一种合同权利，即相对权，而非绝对权。正如有研究指出，编辑的权利本质，是作者著作权中修改权阶段转移，作品正式出版后，编辑权利即告终止。[2]
3.2 从物质、工作和荣誉层面对编辑利益予以保护
出版社应当至少从以下层面来保护编辑的利益，在物质层面，对编辑的付出提供相应的、有竞争力的薪酬、物质奖励、福利，在工作层面，对编辑提供职位晋升机会、满足其工作成就、进一步的培训学习与深造，并提供个性化荣誉激励。
在物质层面，首先应当确定编辑在作品形成过程中，付出创造性劳动的量，这是进行物质奖励的前提。编辑成果具有双重性，既产生物质产品又产生精神文化产品，[18]此种双重性使得对编辑成果考核较为复杂。为全面、正确和客观地评价编辑的成果，应当采用有效的绩效考核方法，如“360度绩效考核法”，通过社长或主编、编辑部同事、审稿专家、作者以及编辑自身的评价来实现对编辑工作的考核，并设置相应的权重，如分别为30%、20%、10%、20%和20%，[19]在此基础上，对编辑的付出提供符合其付出的薪酬、物质奖励和福利。
在工作层面，应当对编辑的创造性工作予以正面激励，包括提供晋升机会、满足其工作成就、提供培训学习和深造机会。实证研究表明，晋升机会缺失会对知识型员工产生负面影响，员工会降低产出。[20]对于编辑而言，当其付出了大量创造性工作并取得相当的成绩之后，如若无法获得相应的晋升机会，无疑会影响编辑的付出，抑制出版社进一步挖掘编辑潜力的机会。通过以上措施的回馈，激励编辑进行更富有效率的工作。
荣誉代表了社会、单位或他人对自身行为的认可，能进一步增强自我认同感，提升编辑的工作质量和效率。编辑在作品产出过程中所付出的劳动具有隐匿性、结合性，不容易以外在形式反映出来，往往一部优秀作品的问世之后，作者便独享此份荣誉。研究指出，发展需求越强烈，荣誉激励越重要，[21]作为知识型员工，编辑的自我认知和自我提升的需求较为强烈，出版社或出版协会对于优秀的编辑应当给予个性化、人性化的荣誉激励，从而对隐匿在作品中的劳动或创造给予正向激励。
3.3 对编辑责任承担的细化
模糊的责任规定会带来较多的不确定性，此种现状会强化编辑的预期，在收益不明显的条件下，编辑在选题策划、稿件加工等方面会采取更加谨慎的策略，这事实上与创新相抵牾。创新需要宽容的环境，过于宽泛的责任规定事实上不利于出版创新。对编辑责任承担进行细化，减少自由裁量的空间，有利于稳定编辑的预期。例如，《出版专业技术人员职业资格管理规定》（2008）第二十五条规定，若担任责任编辑的出版物出现内容质量、编校质量等违法问题的，编辑责任将会承担警告或被注销责任编辑证书的责任。何为违法问题，该规定应当进一步细化，避免用“等”进行概述。法律法规等规范赋予行为人权利时，可用概括性条款，因为对相对人来说，这是一种利益；而在对行为人施加义务、责任时，应当尽可能明确，因为对相对人来说，这是一种负担。再如《图书质量管理规定》（2004）对图书质量管理做了详细规定，如第五条第二款规定：差错率超过万分之一的图书，其编校质量属不合格。如今校对等技术已经较发达，仍设定此种差错率是否过高？实务中可以进一步探讨。
4 结语
正如有研究指出，“根据知识产权的本质和要求，只有具有智力创造性且能够形成边界清晰的成果的编辑工作才可诉诸知识产权，而且是否一定要诉诸知识产权还应看其社会必要性”。[22]产权的设立以清晰的边界为前提，且要权衡设立此项产权的成本和收益。编辑在履行职务时所创作的作品为职务作品或法人作品，而在选题、组稿、修改作者作品过程中所付出的创意性劳动，由于不可分性和模糊性，导致无法对其设定产权，现行《著作权法》并未规定编辑的权利，可能的设定产权的方式也是不经济的，因而对于编辑成果进行产权化的思路行不通，而非产权化的方式能有效识别编辑的创意性劳动，对编辑的工作提供充足激励。
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