【作 者】王进：华东政法大学科学研究院
【摘 要】欧盟《数字化单一市场版权指令》第二章规定了适应数字和跨境环境的例外与限制措施，具体包括文本和数据挖掘、在数字化和跨境教学活动中使用作品和其他客体、文化遗产的保存。这3项例外和限制沿用了欧盟习惯的穷尽列举式立法，依托并发展了版权领域的合理使用制度。我国版权例外制度的更新可考虑吸纳这3项内容，以改进具体条款的可适用性。
【关键词】版权指令；例外与限制；TDM；跨境教学使用；文化遗产保存
欧洲议会于2019年3月26日正式通过《数字化单一市场版权指令》（以下简称《指令》），该《指令》创设了多项富有创新性的改革措施，版权的例外和限制制度便是其中之一。研究该制度，有助于把握欧盟区的最新版权规定，为我国《著作权法》修改带来启示，从而促进我国作品在数字环境下的合理复制和更好利用。
1 立法背景
1.1 数字技术革新的需要
数字技术的发展为作品和其他受保护客体的创作、承载、制作、开发和传播带来巨大变化。从复制角度看，数字技术模糊了私人复制与商业复制的界限，让复制行为更加迅捷和便宜；从传播渠道的角度看，数字技术增加了参与作品传播的中间媒介组织的数量和类型，降低了信息传播的成本，能够更快速和准确地满足消费者的需要；从创作者的角度看，数字技术让作品创作向大众化发展，业余创作者及其作品的大量出现冲击了传统创作者的利益。过往一直关注于保护版权人和出版商权益的版权框架，如今已严重阻碍研究人员通过网络分析数据和寻求创新的实践，打击业余创作者的热情。如果立法及相关政策不能及时补充、更新版权限制与例外的内容，版权法将无法积极鼓励创作，进而无法保障其最初所设定的宗旨的实现。尽管欧盟《欧洲议会与欧盟理事会关于数据库法律保护的指令（96/9/EC）》和《欧洲议会与欧盟理事会关于协调信息社会版权及相关权某些方面的指令（2001/29/EC）》（以下简称《信息社会版权指令》）规定了教学、科学研究、公共安全和残疾人利益等多种情形下的例外与限制，但已无法满足新数字环境的新需求。在“回应科学技术发展”的呼声下，欧盟逐渐认识到，必须改革其版权制度以适应数字时代的新变化。
1.2 版权法制统一的需要
在欧共体时代，欧洲委员会已试图消除成员国在版权保护上的立法差异，构建统一的版权制度。20世纪90年代，欧盟制定了数个与版权相关的指令，意图通过集中授权、协调和监管机制来实现版权制度的一体化，但距欧盟内部统一知识产权市场的要求相差甚远。究其原因，一是版权领域所保护的作品种类繁多，涉及的利益关系极为复杂，现有条件下难以统一；二是目前欧盟成员国各有版权立法，属地特征明显且差异较大，相关立法只能以指令的形式来实施。为顺应数字技术发展的需要，进一步推动欧盟版权法的一体化，欧盟委员会选择了谨慎的路径：不追求大一统的欧盟区版权法，而是在减少成员国版权制度差异和促进欧盟用户更广泛地在线访问作品的基础上，尽可能保留成员国版权制度，以指令的方式让各国自行修正和改进相关法律。2015年5月，欧盟委员会提出《数字化单一市场战略》，强调要建立适合数字时代的新版权规则；同年12月，欧盟委员会发布《面向现代欧洲的版权框架》，阐述了在新数字技术环境下版权制度改革的主要目标、行动领域和时间表。确保版权的限制与例外制度能够随着技术的发展而与时俱进，这是本轮欧盟版权法修订的主要内容之一。《指令》的出台正是落实上述改革计划的重要组成部分，其中关于限制与例外条款的强制规定能够有效解决欧盟各成员国的国内法标准不统一、适用条件不一致的问题，从而实现“版权法的长期权利和义务也适用于互联网”的主要目标，促进欧盟内部版权市场的可持续发展。
2 欧盟版权指令的限制与例外的主要内容
2.1 文本和数据挖掘
文本与数据挖掘（TDM）是指通过计算机自动评估大量数字信息来产生新知识（特别是通过识别相关性或趋势）的新分析技术。TDM广泛应用于社会科学、人文科学、自然科学等领域，如制药、医学研究、新闻业、金融业、市场研究等。《指令》第三条第一款规定，成员国应明确，为了科学研究的目的，研究机构可以通过合法途径复制和提取作品和其他客体，进行文本和数据分析。可从3个方面对该条进行解读：①成员国对TDM应给予版权例外。在数字经济时代，TDM是推动经济发展和科学研究的重要工具，但TDM必然涉及大量版权内容的复制与使用，亟须各国更新或重构版权数据利用规则。为此，欧美等国通过各种方式做出了探索。例如，基于美国版权法第一百零七条公平使用原则的灵活性，美国版权制度在TDM实践方面具有优越性。值得一提的是，在Google图书馆项目的长期诉讼中，美国法院认可该项目与合理使用的发现有关，认为搜索引擎“使新的研究形式成为可能”，这实际上是通过判例将TDM纳入版权法的调整范围。英国则是欧盟成员国中第一个在本国版权法中添加TDM例外条款的国家。这些举措对欧盟版权起草委员会起到了启发和推动作用，如今《指令》确认了这一例外。②适用主体仅为非营利性研究机构。《指令》严格限定了该例外的主体范围和具体用途，只允许“非获利性质或者基于公共利益”的研究机构适用TDM例外条款，且此类机构禁止与商业公司合作，以杜绝商业公司或商业性科学研究行为搭乘该条款的便车。研究机构，应该“根据各成员国自行确定的公共利益，非营利性地（或所有利润用于）从事科学研究”，具体包括高校、研究所或者其他基本目标是进行科学研究和提供教育服务的组织。[1]③限制行为方式为复制。尽管《指令》给予TDM实施复制行为的例外，但被复制、提取的作品或其他客体必须是可以合法访问和获得的（have law access），且复制行为只能用于实现TDM，而不能提供给其他不受例外条款保护的主体（包括但不限于转让、向公众公开等方式），否则构成对作品的侵权。由此可见，欧盟对TDM技术的使用保持理性的“有条件例外”的态度。
为确保第一款的效力，该条第二款规定，违背第一款例外规定的任何合同条款都不可执行。考虑到TDM技术可以通过扩大作品的复制范围和数量来实现对海量数据的价值发掘，为了避免这类行为过度减损权利人的著作权，第三款规定，权利人应被允许采取措施来确保网络、数据库中其所有的作品和其他客体的安全和完整，这些措施不应超出实现这一目标所必需的范围。第四款规定，成员国应鼓励权利持有人和研究组织就第三款所述措施的实施确定共同商定的最佳做法。
2.2 在数字化和跨境教学活动中使用作品和其他客体
早年，欧盟已在《信息社会版权指令》第五条确立了教学例外条款，如今，该条款已滞后于教学领域的数字化发展。一方面，当前欧盟区内的科学出版物内容基本实现数字化且总量在快速增长，校园数字教学逐步普及，但教学工作者却频繁受到版权问题的困扰；另一方面，在线网络教育等新教育模式的快速发展促进了作品内容的跨境复制和传播，但因各成员国版权制度的差异，以教学为目的的跨境使用是否合法存在不确定性。
因此，《指令》第四条创设了以教学为目的的“数字化和欧盟跨境传输”例外。该条内容较多，可从4个方面阐述。①一般情形。第一款规定，在非商业目的的合理范围内，允许以教学演示的目的数字化使用作品和其他客体，但使用行为需遵循以下要求：第一，该行为发生在教育机构场所，或只有教育机构的教职人员和学生通过安全网络可以接触到（获取）；第二，该行为（使用作品）需标明作品的来源，包括作者的姓名，除非客观上不能实施（不可能指明来源）。②例外情形。第二款规定，只要市场主体很容易获得第一款所述行为的充分许可，成员国可以规定本国不适用整个第一款内容，或不适用特定类型的作品或其他客体；各成员国应采取必要措施来确保教育机构能得到第一款所述行为的授权许可，并确保该许可适当的可用性和可见性。该款实际上允许了成员国就特定种类的作品排除版权例外与限制规则的适用。③第三款规定，仅为说明目的而使用作品或其他客体。④补偿条款。第四款规定，成员国可以规定，若以教学为目的使用作品或其他客体对权利人造成损害，使用人需给予权利人合理的补偿。
与原先的欧盟版权框架相比，《指令》将数字教学例外变成强制性规范，即各成员国必须将其转化为国内法。此举不仅更加契合数字化的教学环境，适应数字时代教育的发展，也有利于打破成员国版权法的地域限制，确保教育机构在线上向其他成员国学生提供数字教学内容的法律确定性，促进欧盟在线远程教育的发展并提高落后地区的教育水平。[2]
2.3 文化遗产的保存
欧洲图书馆每年耗费大量资金来购买权利人的作品或其他客体，欧盟成员国也通过实施《出租权和借阅权指令》来确保作者对其作品享有的持续报酬。但该领域内公民享有的信息权和作者对其作品享有公平报酬的权利长期处在不平衡的状态。在《指令》出台之前，欧盟区关于文化遗产保存的版权例外方面存在以下困难：第一，成员国在文化遗产保存方面的国内版权立法上普遍存在内容狭窄、界定不清、不适应数字环境的保存甚至空白的现象。第二，《信息社会版权指令》仅调整公共图书馆、教育机构、博物馆或档案馆的某些特定复制行为，且该例外条款属于可选性质。即使某些成员国选择适用，适用范围在各国也不尽相同。第三，文化遗产机构受制于复杂的权利许可，无法利用现有数字技术为消费者提供跨境文化遗产作品的访问。在此背景下，《指令》期望通过设定文化遗产保护的强制性例外，建立有助于版权保护的特定法律框架，通过增强可操作性来实现内部市场的良好运作，进而丰富欧洲文化的多样性，以“突出共同文化遗产”。
《指令》围绕“文化遗产的数字化”，创设了特别的限制和例外制度。第五条规定，各成员国应允许文化遗产机构仅出于保存的目的，在必要的范围内对任何作品或其他客体以任何格式或媒介制作出永久馆藏的复制件。所谓“文化遗产机构”，《指令》在第二条第三款作出解释，是指可公开访问的图书馆、博物馆、档案或电影或音像遗产机构。该例外规定以强制性的方式要求欧盟成员国对文化遗产机构的复制行为采取统一的标准，为各类文化遗产机构从事数字化复制提供了法律保障，实现了该领域法律的确定性。但文化遗产保存机构通过制定数字终端将数字化作品或其他客体提供给公众是否合法，《指令》并未涉及，这将给欧盟数字图书馆的建设带来潜在不利影响。
3 《指令》例外与限制制度的法理分析与评述
3.1 依托并发展了合理使用制度
在特定的条件下，法律允许他人在无须获得权利持有人同意或向其支付报酬的前提下自由使用版权作品或其他客体，在版权法领域称之为合理使用。[3]合理使用制度通过适当限制版权的独占性来促进公众对作品的广泛使用，进而缓解权利人和使用人之间的利益冲突，实现版权法的内部平衡。在传统的印刷技术和广播电视技术环境下，合理使用的边界主要基于公众言论自由、公共利益、市场失灵等因素，受到的挑战相对较小；但在数字技术日新月异的情境下，复制、传输和传播权利人的作品已更为便捷、迅速和完整，合理使用与侵权使用的界限逐渐模糊，传统的合理使用标准正经受着巨大考验。这种变化要求版权法探究合理使用制度存在的空间是否仍然具有正当性，可否为版权人、作品传僠者和用户寻求一个新的动态平衡状态。
《指令》则尝试在其中寻找一个新的平衡。此前，欧盟对于版权和邻近权利的例外和限制已在《信息社会版权指令》中作出安排，其中一些例外旨在实现公共政策目标，如研究或教育。然而，随着新的使用类型的出现，这些例外情况是否仍然适用、作者权利与用户利益是否合理平衡、跨境使用是否合法，都存在不确定性。因此，委员会明确了3个干预领域：教育领域的数字和跨境使用、科学研究领域的文本和数据挖掘、文化遗产保护。其目的是确保这些领域（包括跨境）某些类型使用的合法性，尽力寻求私人权利和社会公益之间新的利益平衡点。例如，设定TDM例外规则的目的是期望在保护版权人正当权益的同时也赋予科研机构利用TDM技术对作品或其他客体进行复制的合法性，为此，具体条款仅针对有限的主体开放，即向满足特定条件的科研机构开放。同时，在复制过程中，也要考量此类机构进行TDM的正当性，相关行为不能给版权人造成巨大损失，而考量的标准则是社会公益。总体来看，欧盟对合理使用的最大发展体现在制度的与时俱进：通过建立现代化的例外和限制框架，研究人员将受益于一个更清晰的法律空间来使用创新的文本和数据挖掘研究工具，教师和学生将能够更加充分地利用各种数字教学技术和数字教育资源，图书馆、博物馆、档案馆等文化遗产机构将能依法更充分地保护艺术珍品和文化遗产，进而使整个欧盟区的公民受益。
3.2 沿用穷尽列举的立法模式
各国和地区版权领域合理使用下的限制和例外制度大致有3种立法模式：①美国采用的模式，不明文列举构成版权例外和限制的各种情形，而是依据使用的目的和特点、版权作品的特性、使用的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响4条基本标准来判断是否构成合理使用，此可谓之“抽象因素模式”。②以英国为代表的大多数普通法系及欧洲大陆法系所采用的模式，主要是基于伯尔尼公约的“三步检验法”，以法律条文的形式列明允许使用的种类，法律未规定者，一般不予认定，[4]此可谓之“例外法定模式”。③融合英国和美国的模式，明文列举允许使用的类型，同时也列明判断特定情形是否构成合理使用的考量因素。[5]
《指令》的第二章用3个条款对数字环境下的版权合理使用方式进行了列举，可见其采用了例外法定模式。这种立法安排的目的是通过强制性规范来实现欧盟区内版权限制和例外的最低程度协调，至于是否作出更细致、更宽泛或兜底的规定，则由各国国内法把握。但单从《指令》文本来看，这种例外法定模式把传统媒体环境下和数字网络环境下千差万别的具体情况归结为简单的几个典型情形，排除了列举之外还存在其他合理使用的可能，并且没有阐明“合理性”的标准，对合理使用原则精神的揭示不够。在实践中，对于不断出现的新问题，法官通常只能在法律规定的范围内作出限制解释，禁止类推适用，其滞后性和狭隘性必然存在。
4 《指令》对我国《著作权法》修改的启示
我国关于版权例外与限制的现行规定主要体现在《著作权法》第二十二条十二项合理使用和第二十三条四项法定许可。其构成的例外与限制体系未跟上最新国际立法步伐，存在着以下短板：第一，内容有限且措辞模糊，相关条款的适用范围和条件不够严密、具体；第二，偏重于版权人权利的保护，忽略了某些合理情形下公众的信息获取和科学研究的发展；第三，没能反映知识产权发展的时代特点，不足以应对数字技术变化带来的新挑战，作品创作者、用户、资源整合平台乃至网络服务商的合法权益未得到有效保障，彼此间的利益冲突不断。近几年版权领域的理论和实践均有了新的发展。为了有效弥补相关立法缺失，在我国《著作权法》更新过程中，应合理借鉴《指令》关于版权例外和限制的新精神和新技术，结合我国数字环境发展的实际情况来合理拓展相关条款，使社会公众、教学科研人员和文化遗产机构均能够依法充分地使用受保护的数字作品，使我国的著作权法朝着更加包容、平衡和普惠的方向发展。具体来看，参照《指令》内容，至少有两点启示或可改进之处：①丰富立法内容。首先，应规定有关TMD例外的内容。在实践中，随着电脑存储能力的加强、互联网带宽的提升和复杂算法的发展，我国数据量年均增速超过50%，目前已成为全球数据占比最高的国家之一。TDM技术则在充分利用海量数据资源、推动社会发展方面发挥着重要作用。因此，我国在处理数据挖掘的相关问题时，要对TDM例外做出深入研究，结合国情，及时立法。其次，应规定有关远程教育、文化遗产保存例外的内容。我国中西部地区实施网络远程教育有非常大的发展空间，大量历史文献和艺术文物珍品也有赖于图书馆、博物馆等文化遗产机构的数字化复制活动对其进行传承和弘扬，但立法在这些领域严重滞后于现实需求甚至存在空白，因此，相关内容有必要在我国《著作权法》修订过程中得以体现。②在立法技术上，《指令》的每项例外都是以一个单独条款出现，并在该条款中详细规定了使用目的和方式、适用情形和特定例外等内容，使每项例外均有很强的操作性。反观我国《著作权法》中例外与限制的内容基本依靠一个条款的十二项来界定，每项具体适用都不够明晰，使法官在具体法律适用上存在模糊感，往往运用自由裁量权加以解决，势必造成审判结果的不确定性及不可预测性。因此，在我国《著作权法》修订和审议过程中，《指令》的立法技术和具体安排可供参考。
5 结语
为保持和改善欧盟版权产业在全球的领先地位，欧盟版权法律框架需要在应对行业需求和消费者需求之间取得适当平衡。《指令》创设的新例外和限制条款是欧盟在数字技术发展下平衡权利人与使用人的新探索，代表了国际最前沿的立法动态。尽管沿用了列举的立法模式，但此乃源自欧盟区内最低协调标准的需要。《指令》在内容上较好地弥补了之前法规的漏洞，在适用上采取了欧盟区内强制实施的方式，将有效提高欧盟区版权法的统一性和可适用性。在我国不断加强保护知识产权力度并完善《著作权法》之际，借鉴其经验和技术，可拓宽立法视野、完善立法内容，为实现知识创新型国家的目标保驾护航。
参考文献
[1]唐思慧.大数据环境下文本和数据挖掘版权例外研究:以欧盟《DSM版权指令》提案为视角[J].知识产权,2017(10):109-116.
[2]陈兵.欧盟《数字化单一市场指令(草案)》评述[J].图书馆,2017(9):49-54.
[3]李祖明.互联网上的版权保护与限制[M].北京:经济日报出版社,2003:140.
[4]宋海燕.中国版权新问题:网络侵权责任､Google图书馆案､比赛转播权[M].北京:商务印书馆,2011:87.
[5]曾琳.著作权法第三次修正下的“限制与例外”制度应用研究[M].北京:中国政法大学出版社,2016:8-10.
