【作 者】饶世权：西南交通大学马克思主义学院
【摘 要】美国通过传统出版业的互联网化和互联网的出版产业化两种方式形成了互联网出版业，在这个过程中，互联网出版业同其他产业一样，适用于公司法准则主义的市场准入规制。为克服市场失灵，在相对宽松的经济性规制后，美国探索了互联网出版业的言论自由规制，版权确认、许可与保护规制，儿童权益保护规制，以及互联网出版发生的诽谤、侵犯隐私行为规制等社会性规制，形成了公共权力、第三方的他律与互联网出版企业自身内部、同业协会自律相结合的规制机制，呈现出判例法、社会性规制强而经济性规制弱等特点。
【关键词】互联网出版；经济性规制；社会性规制；版权交易规制；规制机制
随着现代信息技术的发展，21世纪美国最重要的行业——互联网出版业形成。所谓互联网出版，又称网络出版，是指互联网信息服务提供者（出版者）将自己创作或他人创作的作品经过选择和编辑加工，登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为。从事互联网出版活动的产业形态即为互联网出版业，如《纽约时报》《华盛顿邮报》《纽约客》等，它不同于亚马逊、易贝等电子商务产业以及互联网金融。然而，互联网出版的开放性、交互性、不可控性等特点导致市场失灵，为克服市场失灵，需要对互联网出版业进行规制。所谓规制，虽然有行政行为说、控制行为说、限制行为说、规则说，但都不否认“规制”是为克服市场失灵而对市场主体与市场行为的限制。美国作为互联网出版业的先驱，对互联网出版业规制进行了长期的探索。本文拟对此进行探讨，并期望能为世界各国完善互联网出版业规制提供借鉴。
一、对互联网出版业的经济性规制
市场失灵有两类表现：一是市场无效率，包括分配资源无效率，行为无效率；二是市场无法满足公共利益，或者违反公共利益。因此，为克服市场失灵的规制理论将规制分为经济性规制与社会性规制。经济性规制是为解决市场的无效率，而对互联网来说，主要是互联网出版业的市场准入规制。互联网出版业的市场准入规制就是根据互联网出版业的特性，设置相应的市场进入条件，从而对不满足条件的市场主体及其相应商品的生产与销售进行限制。
美国对互联网出版业的市场准入规制是在互联网出版业的形成过程中产生的，而美国互联网出版业的形成有两种方式：互联网的出版产业化和传统出版业的互联网化。20世纪70至80年代，随着网络技术的重大突破，局域网（LAN）发展到广域网（WAN），20世纪90年代，“万维网的诞生、网络浏览器的出现、多媒体技术的发展以及互联网域名分配公司的组建”，标志着互联网技术成熟并开始了商业化运营[1]。互联网出版者不仅提供传统出版业提供的新闻、广告、音乐、科研等各种服务，而且还提供电影、广播、电视节目以及个性化的出版服务，例如作者可以在雅虎、MSN等社交网站、博客上出版自己创作的诗歌、小说或者视频作品，从而完成了互联网的出版产业化。这是技术发展带动的、市场化的互联网出版产业化的自然形成过程，公共权力没有进行干预。
互联网技术带来了传统出版业的巨大变革。图书以电子出版、网上出版的方式，形成电子图书，许多传统的新闻报纸业公司“增设了一个相当于副总编辑的新职位”，“让一位高水平的编辑人员负责开发电子报纸、万维网网页和在线信息服务”[2]，提供各类新闻、广告以及该报纸的内容，如《纽约时报》《华盛顿邮报》《纽约客》等。从20世纪90年代初开始到2011年，已有88%的报纸建立了自己的网站，产生了电子期刊、在线杂志。到2011年，美国83%的杂志有互联网在线版。原来在电影院放映的电影、在电视台播放的电视节目随着信息技术的发展，经历了从录像带到激光唱片、数码激光视盘及高密度光盘等方式的出版，进而发展到在互联网上出版。因此完成了传统出版业和广播电视电影的互联网化，公众可以通过智能手机、电脑和电子阅读器、播放器等进行阅读、观赏。传统出版业的互联网是传统出版业对现代信息技术的运用，它遵循的是传统出版业的市场准入制度。
综上所述，互联网出版业设立企业与其他性质的企业一样，都适用于美国公司法的准则主义，需要符合法律规定的条件，依法向注册部门申请注册登记，经注册登记后方可成立。所以，互联网出版业适用较为宽松的市场准入规制。
二、对互联网出版业的社会性规制
社会性规制意在克服违反公共利益或不能满足公共利益的市场失灵。互联网出版的内容不同于一般的物质产业，是具有强烈的意识形态性和价值观念性的文化商品，经常产生损害公共利益的负外部性[3]。所以，美国重视探索为保护公共利益的社会性规制。
（一）对互联网出版业的言论自由规制
互联网为人们提供了自由交换信息、表达观点、传播思想的平台，但公众在互联网上的言论自由是否应当受到规制？反对规制的人认为，互联网的优势就是“免受控制之自由”，让“那些原本可能被压制的声音，可以通过匿名方式发表言论”；而且互联网让所有使用者包括出版者、作者、公众等获得平等表达的机会。而赞成规制的人认为，“互联网是煽动者的天堂”“说谎和欺骗的温床”[4]，而且互联网上的信息难辨真假，负面信息一旦传播就影响深远且难以消除。
首先，面对争论，互联网出版业自身认为互联网的言论自由应当受到规制。不仅相应的行业协会制定规则或道德规范约束互联网出版业的行为，而且在技术上也努力进行规制，例如Hoax Busters网站按字母顺序排列了互联网上谎言的详尽名单，Snopes网站提供各种帮助甄别谣言的参考资料。
其次，美国国会和政府认为互联网的言论自由或者出版自由应当受到规制，制定了《诽谤法》《欺诈罪诉讼法》《通信严肃法》《儿童互联网保护法》等法律法规，以防止和惩戒互联网上的诽谤、欺诈及虚假广告，保护未成年人，以免使其接触到淫秽、色情资料。
（二）对互联网出版业的版权规制
版权作为私权，权利主体可以依法自由处分，公共权力一般不介入。但互联网出版产生了许多版权相关的新问题，依靠《版权法》的既有规定和传统的私人力量已难以解决。因此，公共权力采取干预政策，包括制定法律规制和行使公共权力进行规制，以实现保护版权、鼓励创新与公共利益的平衡。
1.互联网出版的版权确认规制
一些记者、自由撰稿人认为，传统的报纸、杂志、图书出版公司将自己的作品又发表到互联网上，是对作品的二次使用，应当再次支付使用费。但报纸、杂志、图书出版公司认为自己在购买稿件版权时已经包括了电子传播版权在内的全部版权。2001年6月25日美国最高法院在西尼等人控告（（纽约时报》等媒体一案中，判决以电子形式重新利用、生产及销售自由撰稿人作品的行为为侵犯版权的行为，从而确认互联网版权与纸质出版物版权的独立性。
2.互联网出版的版权许可交易规制
根据《版权法》的规定，传统出版业在长期的发展中，形成了自己独特的版权许可交易模式。而互联网出版业除传统出版业的许可交易外，还产生了三种特殊的版权许可交易。
一是访问控制与站点式许可。根据权利穷竭（即首次销售）原则，传统出版业出版的纸质作品投放市场后，版权人即失去了对它的控制。当使用人合法购买了纸质作品后，可以无数次阅读纸质作品。但互联网出版的版权所有人在使用者已经合法获得复制品之后还持续控制其对数字版本内容的访问，这种访问控制可以有效地阻止使用者进一步复制和传播作品给其他未经授权的人，保护版权人的利益，但可能创造了“超级发行”体制，即版权所有人可以要求每次复制、阅读互联网上作品的人支付使用费。也就是说，曾经取得使用许可并支付了使用费的消费者，只能在网上复制、阅读一次该作品。这显然扩大了版权人的权利，而阻碍了知识产权的传播和学术发展。因此，图书馆都要求出版商在电子内容许可中恢复版权法的“公共利益”条款，平衡版权人利益与公共利益，允许合理的复制或下载，或者建立站点式许可，即站点许可者收取约定期限的许可费后，为每一个指定电脑地址提供无限访问。美国版权许可中心也为此提供了版权许可交易的各种模式。
二是自愿许可合同。当在聊天室、留言区等网上讨论某个新闻故事或者作品时，可能复制最初的作品。地方法院的判决认为，如果复制者仅仅粘贴了大量“没有增加实质性评论”的资料，则侵犯了他人版权。其中判断“没有增加实质性评论”的标准是“是否是逐字照抄版权作品，因为它可能揭示了侵权者主观上没有改编意图的本质”[5]。然而，这一法律规制受到质疑，因为没有对最初作品的复制粘贴，讨论很难开展下去。所以，一些人提出应当建立类似于开源软件许可合同的自愿合同，“这个合同可以赋予一组公民享有在聊天室内、在特定成员范围内使用未被改动的时事性文章的权利”，限定使用报纸和杂志的数量、网上粘贴数日、使用者与报纸的URL（网站地址）建立超级链接，“报纸不收取使用费，但是这种作出贡献的报纸应该获得优先使用聊天室讨论结果的权利”[6]。实质是建立一种模式化的许可合同。
三是互联网出版作品的改编许可交易。传统出版业的版权改编即对作品进行改编、演绎，创作出新的作品。改编者可以与版权人协商，签订改编许可合同，从而取得合法的改编权。但互联网出版的同人小说（fan fiction），多媒体艺术、音乐混音以及电影剪辑等改编作品，最初的资料可能来源于互联网，而如何获得版权改编许可，互联网出版面临着不同于传统出版的难题，如很难找到版权人，尤其是一些匿名发表作品的作者，如何分配许可费？对此，可以适用美国成文法中有关免责条款和衡平法的规则。
3.互联网出版的版权保护规制
首先，保护互联网出版的版权保护技术。版权保护不仅来自权利主体的自我保护，而且法律赋予权利主体可以设立相应的保护技术，如加密技术、在作品上加水印保护痕迹、禁止下载技术等。然而，有保护版权的技术，就有破解、规避版权保护技术的技术。为此，1998年的《数字千年版权法》将规避防盗版措施以及生产、销售或发行用于非法拷贝软件的破译密码设备的行为，都规定为违法行为。换言之，任何人不得采用规避互联网版权保护技术的技术，也不得买卖相应的设备，从而在法律上确保版权保护技术发挥保护版权的作用。据此，2000年1月，加利福尼亚州高级法院以被告在网络上发布了让他人能侵犯版权的工具为由，裁定上传DVD解密软件为非法行为。
其次，互联网出版者需要对用户侵犯版权的行为承担责任。互联网出版不仅是互联网出版者发表自己的作品，而且也为公众自由发表自己创作的作品，转载和复制粘贴他人作品提供了平台。当公众未经许可在互联网平台上转载、复制粘贴他人享有版权的作品时，该公众毫无疑问侵犯了他人版权，但互联网出版者是否构成侵权？1995年，在被称为“第一起审查互联网上版权侵犯行为”的案件中，美国联邦最高法院认为互联网出版者就像报纸发行人一样，因此，“如果互联网存取提供者（出版者）知道用户从事非法版权活动，那么互联网存取提供者就可以被认为对版权侵犯行为负有责任”。但这里的“知道”并不是指实际知晓，而是指应当的“合理注意”。《数字千年版权法》虽然规定要“减少”互联网出版者因互联网上传播信息而产生的版权侵犯责任，但并不认为互联网服务商“没有”责任。
最后，互联网文档共享服务的间接责任。文档共享服务是互联网中一种特殊的功能，“文档共享服务使得网络用户拥有了从其他电脑硬盘上搜索和下载文档的能力，他们只需要输入恰当的标题、字词或短语”[7]，就可以共享文件、软件、图片、音乐、图书、电影、电视节目等。从技术上来说，其大致可分为四代：第一代的文档共享是通过集成目录发送文档要求，通过路径信息访问提供文档者的硬盘；第二代使用网络结构；第三代使用开放代码定位资料；第四代通过网络移转编码目录从而使用户完全匿名[8]。文档共享如果说在第一代、第二代时的版权侵犯行为尚可控制，比如在电脑中不设置“共享”，那么，第三代、第四代的版权侵犯行为已不可控制。我国发生的快播案，其共享文档的方式应当属于第三代及第四代，即当某人需要某个文档时，可以通过软件搜索到联网的任何电脑中可能存储的该文档，并传输给某人，供其下载、使用。显然，即使存储的文档有合法版权，某人通过共享文档服务而未经同意获取该文档，也构成了侵权，但提供文档共享服务是否也构成了侵权？在Sony Corp.of America v.Universal City Studios案中，美国联邦最高法院确立了技术中立原则，进而运用到解决互联网中文档共享服务的版权争议。比如2005年米高梅诉格罗斯特公司开发的P2P软件纵容版权侵犯行为，美国最高法院根据技术中立原则裁决格罗斯特公司承担法律责任。所谓技术中立，是有一个优势用途的比较，即如果技术的优势用途是适用于合法目的的，则不构成侵权；反之，则构成帮助侵权或代位侵权，侵权方应承担间接责任。
（三）对互联网出版业保护儿童权益的规制
互联网为公众提供出版自由的同时，也为传播暴力犯罪、淫秽色情、低俗等内容提供了方便。这些内容的出版、传播“消融道德标准、颠覆大家已成立的行为规则和败坏年轻人的思想”[9]，尤其侵害儿童的身心健康。因此，“监管互联网的重心是控制网络上的不雅或色情内容”，以“防止儿童接触到这些内容[10]。美国的主要规制方法有如下几点。
首先，禁止网络传播色情图片。美国1996年制定了《儿童色情预防法》，禁止在网络上传播任何“青少年性行为”的图片。尽管有质疑者，但他们并不反对法律的内容，而是认为已有相关法律的规定了，就没有必要制定这部法律。也就是说，早已有相关法律对此做出规定。
其次，强制采取技术手段。2000年美国国会出台了《儿童互联网保护法》。尽管这部法律同样受到质疑，但2003年美国联邦最高法院在案件中表示支持。该法规定学校和图书馆安装过滤软件，使传播淫秽色情内容的网站，或者相关文字、图片、视频等文件无法打开。
最后，对互联网中的内容进行分级管理。如《2005年广播电视反低俗内容强制法》《2005年淫秽与暴力广播电视内容控制法》《儿童友好电视节目法》，以及法院判例确定的低俗内容管理细则，明确将含有淫秽色情等内容的节目、作品根据可能对未成年人产生危害的大小进行分级，分别要求禁播、限播、技术屏蔽等。
（四）对互联网出版业的诽谤、侵犯隐私权行为的规制
1.对互联网出版业的诽谤行为的规制
自出版业形成以来，就一直面临着诽谤他人的风险。美国法律和法院一直力图在宪法第一修正案规定的言论或出版自由与诽谤之间划出界限。一方面，从最初各州制定诽谤的相关法律，到20世纪90年代初为消除各州、州与联邦之间对于诽谤的法律差异而颁布了《统一诽谤法》。另一方面，美国法院区分公众人物与非公众人物。一般来说，涉及公众人物且与社会公共利益相关的，则倾向于保护言论自由，出版者不承担诽谤的责任；而涉及非公众人物，则倾向于保护个人权利，出版者承担诽谤的责任。
上述法律规定与司法实践同样适用于互联网出版业，而且传统出版业在互联网化的过程中，也“越来越多地意识到网络空间没有为避免可能的诽谤行为提供任何保护”[11]，反而因为互联网的发展，出版业需要承担新的诽谤责任，主要是互联网出版者是否需要为公众在互联网上传、复制粘贴或者发表诽谤他人的言论承担责任。在1995年斯特拉顿•奥克蒙特公司诉奇迹网一案中，纽约州立高级法院法官认为，“奇迹网已经充当了报纸发行人的角色，……奇迹网公司的在线业务运用编辑权力控制了其电子公告板的内容”[12]，因而判决奇迹网承担责任。显然，法院判断的标准在于是否运用了“编辑权力”。凡是运用了编辑权力进行控制、约束的信息，即使是公众上传、复制粘贴或者发表的，如果构成诽谤，互联网出版者需要承担责任；反之，则可以不承担责任。
2.对互联网出版业的侵犯隐私权行为的规制
互联网出版业对公众呈现的开放性和参与性，让公众有更多的机会参与到出版中，互联网技术可以记录公众在互联网上的阅读偏好、上网频率与时间段、居住地、健康信息、婚姻情况以及其他信息，从而形成个人信息的大数据。对这些个人大数据进行挖掘，可以发现公众的生理、心理、个人情感等诸多隐私。但对这些信息收集，有的人持欢迎态度，认为有利于出版者给消费者提供精准的广告信息，节省消费者每次搜索信息的时间、精力成本；而持反对意见的人认为，这可能侵犯了消费者的隐私权。那么，互联网出版者是否有权收集、运用消费者的这些信息？如何保护消费者的隐私权？
为规制互联网出版行为、保护消费者的隐私权，一方面，美国政府机构积极探索相关的措施。2001年联邦贸易委员会提议改进隐私权保护，有的部门提出了隐私权标准，制定了相关法案；2012年，美国国会发布了《消费者隐私保护法》，要求网站在网页上设置“请勿跟踪”按钮，消费者可以自行做出选择。另一方面，一些非政府机构提供技术保障。比如，美国电子隐私权信信息中心（EPIC）梳理并发布了各州21种不同隐私权的立法目录，并为消费者提供自助保护，其中包括对互联网出版者保护隐私权的评论，提供消费者用于保护隐私权的加密、创制密码、防火墙以及硬盘文件清理等软件[13]。
三、美国互联网出版业的他律与自律相结合的规制机制
虽然一般将互联网出版的规制仅理解为公共权力的规制，但实质上，美国的规制不仅有公共权力的介入，也应当有社会的第三方规制，还可以有市场主体的自我规制、同业协会的规制。其中政府规制、第三方规制是他律规制，而自我规制、同业协会的规制是市场主体的自律规制。这些规制方式之间如何运行、协同，就构成了规制机制。美国在其历史的发展中形成了互联网出版业的他律与自律相结合的规制机制。
（一）他律规制
一方面，美国公共权力对互联网出版业的规制。美国《宪法第一修正案》规定了美国公民有言论或出版自由，而互联网出版业是言论出版自由的重要载体，因此，并没有实行较为严格的核准主义的市场准入规制。但互联网出版业所带来的不同于传统出版业的言论出版自由问题、版权问题、儿童权益保护问题、诽谤和隐私权侵犯问题等，不能听凭市场自主决定，而是公共权力通过制定成文法和法院判例、法院判决两种方式介入，进行必要的规制。制定的成文法除同时适用于传统出版业和互联网出版业的各州诽谤法以及《统一诽谤法》《统一修正或澄清诽谤法》《版权法》等外，还有专门针对一互联网出版业的《消费者隐私保护法》《儿童互联网保护法》《数字千年版权法》等。同时，美国是判例法国家，法院判例确立的规则即是法律规则。因此，美国法院针对互联网出版业的言论出版自由、版权、儿童权益保护、诽谤和隐私权侵犯等新问题做出了许多判决，确立了诸多规则。
另一方面，第三方规制，包括除互联网出版同业协会以外的非政府组织、具有社会影响力的独立人士，以及前文中提到的电子隐私权信息中心、Hoax Busters、Snopes等。这些第三方通过制造舆论、发起诉讼、示威或者采取技术手段，规制互联网出版者的行为。
（二）自律规制
互联网出版业自律规制的主要方式是同业协会的规制和公司自身的规制。从公司自身规制来说，一是一些互联网出版公司制定机构内部的行为规范，或者设立监察专员，“他们是公司内部人员，在公众与公司之间发生争辩时，充当‘裁判’角色”[14]。二是对互联网出版编辑的准入，比如前文中提及的传统出版业的互联网化过程中，经营互联网报纸的是相当于副总编辑职位的高水平编辑人员。
同时，美国互联网出版业的同业协会进行规制。一方面，许多同业协会制定了行为准则，如美国报纸编辑协会的《原则声明》、广播与电视数字新闻协会的《广播新闻道德准则》、职业记者协会的《道德准则》等。另一方面，美国报业协会建立监察人制度，监察官“大多数都是读者代表，负责接受公众投诉，对其进行调查，向行政人员、报业人士和投诉者进行报告”[15]。
（三）他律与自律结合的规制机制
他律与自律结合的规制体现在两个方面：一是公共权力规制主要通过法律法规和公共权力的行使来进行，是外部正式规制，具有国家强制性。而第三方如压力集团、消费者等，是外部非正式规制，表达了不同利益阶层的诉求，主要是运用市场机制形成压力。而互联网出版业的自律则是自身自觉的社会责任。从而形成政府“有形之手”、市场“无形之手”与道德力量的有机结合。二是自律规制的部分目的“在于预先防范政府出台更严格或更深入的规范”，而“媒介从业者一般都乐意于接受这些限制，因为自我监管的‘真正’功能，是尽可能让媒介从业者‘免遭麻烦’[16 ]。也就是说，公共权力保持着随时出击的权力，当第三方规制、自律规制不能发挥作用时，公共权力就会加以法律的强制规制。因此，政府“有形之手”的规制是主导性，也是市场“无形之手”和道德力量的保障。
四、结语
美国是互联网出版业最为发达的国家，在互联网出版业不断提出、产生不同于传统出版的言论出版自由、版权、防止诽谤、隐私权保护、儿童权益保护等新问题的过程中，美国适时探索法律法规、公共权力行使和第三方的他律规制与互联网出版业的自律规制，呈现出下列特点：一是判例法传统，即许多对互联网出版业的规制并不是通过系统性的成文法，而是依据美国判例法传统，通过案件判决形成的规则来确定和实现，因此，文中列举了一些法院判决案例，并揭示其表达的美国对互联网出版业规制的原则和规则。二是社会性规制强而经济性规制弱，即美国对互联网出版业的经济性规制并没比其他产业特殊，在市场准入规制上采取一般产业的准则主义，但强化了互联网出版业的社会性规制，体现出互联网出版业的特殊规制。三是形成了公共权力规制主导的他律与自律结合的规制机制。虽然有这些特点，但美国对互联网出版的规制仍然处于探索阶段，尚未形成成熟而系统的规制体系，不过其对互联网出版规制的探索仍可以为世界各国提供一些借鉴。
注释
[1]孙有中.美国文化产业.北京:外语教学与研究出版社,2007:162.
[2]皮卡德,布罗迪.美国报纸产业.周黎明,译.北京:中国人民大学出版社,2004:174.
[3]饶世权,刘咏梅.论文化产业的市场失灵与政府监管.出版发行研究,2015(1).
[4]巴兰.大众传播概论:媒介素养与文化.何朝阳,译.北京:中国人民大学出版社,2016:223-224.
[5]艾因霍恩.媒体､技术和版权:经济与法律的融合.赵启杉,译.北京:北京大学出版社,2012:63.
[6]艾因霍恩.媒体､技术和版权:经济与法律的融合.赵启杉,译.北京:北京大学出版社,2012:48.
[7]艾因霍恩.媒体､技术和版权:经济与法律的融合.赵启杉,译.北京:北京大学出版社,2012:108.
[8]艾因霍恩.媒体､技术和版权:经济与法律的融合.赵启杉,译.北京:北京大学出版社,2012:108-109.
[9]朱克斯.传媒与犯罪.赵星,译.北京:北京大学出版社,2006:6.
[10]巴兰.大众传播概论:媒介素养与文化.何朝阳,译.北京:中国人民大学出版社,2016:226.
[11]皮卡德,布罗迪.美国报纸产业.周黎明,译.北京:中国人民大学出版社,2004:186-187.
[12]皮卡德,布罗迪.美国报纸产业.周黎明,译.北京:中国人民大学出版社,2004:188.
[13]艾因霍恩.媒体､技术和版权:经济与法律的融合.赵启杉,译.北京:北京大学出版社,2012:83-84.
[14]巴兰.大众传播概论:媒介素养与文化.何朝阳,译.北京:中国人民大学出版社,2016:328.
[15]斯隆.美国传媒史.刘琛,戴江雯,苏曼,等,译.上海:上海人民出版社,2010:695.
[16]巴兰.大众传播概论:媒介素养与文化.何朝阳,译.北京:中国人民大学出版社,2016:328.
