【作 者】武良军：海南大学法学院
【摘 要】人工智能时代著作权的刑法保护，不仅面临着来自犯罪构成要件要素裂变所导致的法律适用上的技术困境，也面临着来自面对人工智能时代著作权侵权行为，刑法在“进”与“退”之间两难抉择的价值困境。秉持前瞻性与现实性兼顾的立法理念，积极且不失妥当地回应人工智能时代著作权刑法保护的困境，是目前应有的态度。人工智能时代著作权的刑法保护的具体应对，一方面要在前置法即著作权法中明确人工智能生成物的属性与归属，以解决对人工智能生成物刑法保护的障碍；另一方面要在《刑法》中增设拒不履行人工智能安全管理义务罪，以解决人工智能时代著作权侵权行为主体多元化刑事追责的困难。
【关键词】人工智能；著作权；刑法保护；风险防控；刑法谦抑
尽管我们可能并未意识到，但人工智能确已逐步深入到绘画、谱曲、写作等这些曾被称之为“人类最后自留地”的文学艺术创作领域，并表现出令人惊叹的能力。然而，人工智能在给人类生活带来便捷和给文学艺术创作带来革新的同时，也给著作权的法律保护带来了一些新问题，刑法作为其他法律实施的保障法，在对著作权的保护上也不可避免地面临着来自人工智能所带来的风险与挑战。例如，刑法是否应当介入对人工智能生成物的保护？如果应当，对人工智能生成物造成的侵害，能否以传统侵犯著作权罪来进行规制？此外，如其他新兴科学技术一样，人工智能也可能因为自身设计的缺陷或被不法分子所利用，成为侵犯著作权的施害者，如“自动写作软件”便就存在这一隐忧。[1]在此情形下，谁会是侵犯著作权行为刑事责任的承担者？是人工智能的研发者、所有者、使用者，抑或是人工智能体自身？面对这些挑战，本文试图通过对人工智能时代我国刑法对著作权保护困境的分析，尝试探讨人工智能时代著作权刑法保护的可能出路。
一、人工智能时代著作权刑法保护面临的双重困境
应当说，人工智能时代著作权的刑法保护，不仅面临着来自犯罪构成要件要素裂变所导致的法律适用上的技术困境，也面临着来自面对人工智能时代著作权侵权行为和刑法在“进”与“退”之间两难抉择的价值困境。
1. 困境一：人工智能时代犯罪构成要件要素的裂变
第一，人工智能生成物属性不明造成犯罪对象认定困难。根据我国《刑法》第217条的规定，能否以侵犯著作权罪来规制对人工智能生成物造成的侵害，首先要解决的便是：人工智能生成物是否属于第217条所规定的“作品”？虽然说人工智能参与文学艺术领域的创作如今已成为常态，但理论与实务对人工智能生成物在法律上的属性尚未能形成共识。有论者认为，迄今为止的人工智能生成物都是应用算法、规则和模板的结果，不能体现创作者独特的个性，不具有作品独创性要求，不能被认定为作品；[2]也有论者认为，虽然现阶段的机器人不能完全模拟人类思维，但其生成物仍有一定的独创性，符合立法对作品的要求。[3]此外，实务上对人工智能生成物是否属于作品也持极为审慎的态度，如在全国首例人工智能生成内容著作权案中，尽管法院认可了威科先行库自动生成的分析报告有一定的独创性，但同时又认为，该分析报告不是自然人创作的，所以仍不是著作权法意义上的作品。显然，由于理论与实务对人工智能生成物属性认识的严重分歧，以及相关法律在此问题上的严重缺位，目前将人工智能生成物认定为侵犯著作权罪的对象会遭遇实际困难，这也制约了我们通过启用侵犯著作权罪的规定来对人工智能生成物加以保护。
第二，权利归属分歧导致“未经许可”的认定更趋复杂。从《刑法》第217条的规定可知，行为人未经权利人许可或授权是侵犯著作权罪四种行为方式的共同特征，故“未经许可”的司法认定，直接关系到侵犯著作权罪的成立与否。诚如有论者指出，在司法实践中，“未经许可”的认定是困扰著作权刑事保护工作的第一难题，原因是司法机关难以逐一核实著作权人身份并要求其提供是否给予行为人合法授权的证明。[4]人工智能创作过程所涉主体众多，故与传统的著作权作品相比，人工智能生成物权利归属的认定更为疑难。就人工智能生成物的权利归属问题，目前理论上至少有六种不同的学说：人工智能研发者说、人工智能所有者说、人工智能使用者说、人工智能投资者说、人工智能自身说和公有领域说。[5]应当说，理论上这种对人工智能生成物权利归属的分歧，使得其权利主体的确定变得更加困难，导致侵犯著作权罪中“未经许可”的认定更趋复杂，从而限制了人工智能生成物侵权案件中侵犯著作权罪的司法适用。
第三，法律主体的多元化造成刑事责任认定和追责困难。人工智能对刑事责任主体认定带来的挑战不仅体现在，如果强人工智能时代有一天真的到来，具有自主意识的人工智能体自身是否能够独立承担侵犯著作权的刑事责任，也体现于，在弱人工智能时代，如何具体分配著作权侵权案件中人工智能的研发者、所有者、投资者和使用者的刑事责任。一般认为，当人工智能体被他人利用作为侵犯著作权的犯罪工具时，由利用者承担刑事责任并不存在适用上的异议。然而，这一观点忽略了人工智能体侵权所实际带来的责任主体多元化的问题。如在网络侵犯著作权犯罪中，网络内容提供者、网络技术服务提供者以及网络内容服务提供者的分离所带来著作权侵权刑事归责的困难一样，人工智能侵权案件中人工智能的研发者、投资者、所有者与利用者也可能发生分离，其分离所导致法律主体的多元化无疑也会造成著作权侵权刑事责任认定和追责的困难。
2. 困境二：刑法“进”与“退”之间的两难抉择
价值是制度的灵魂，价值导向决定着制度的内容，如果说犯罪构成要件要素的裂变是人工智能时代著作权刑法保护的技术困境，那么，刑法是应积极主动介入人工智能时代的著作权保护，还是应保持必要的审慎，这是人工智能时代著作权刑法保护的价值困境。价值困境无疑从根本上制约了对人工智能时代相应著作权侵权行为的刑法规制。
第一，刑法的“进”：产业发展与风险防控。随着2017年国务院《新一代人工智能发展规划》的印发，人工智能已上升为国家战略，这必将引领人工智能进入一个高速发展的时期。在此背景下，人们对于人工智能生成物的法权化诉求必将越来越强烈。有论者指出，否认人工智能生成物的可版权性，势必会造成人工智能智力成果成为“免费午餐”，合法权利得不到保护，不仅与著作权法激励创作、方便公众学习的精神相悖，也与人工智能产业的健康发展相悖。[6]相反，对人工智能生成物予以适当的著作权保护，不仅可以保障人类“创作—保护—激励—再创作”的良性循环，促进人工智能创新成果的知识产权化和社会文化的发展与繁荣，亦可推动人工智能产业的健康发展。因此，面对如此重要的法益，刑法作为著作权法实施的保障法，理当在著作权法保护不足时适时出现。
与此同时，人工智能的技术加持不仅会降低不法犯罪分子作案的门槛和难度，也会使犯罪行为的社会危害性发生“量”或“质”的变化，从而加剧人工智能时代著作权侵权行为的发生。对此，人工智能时代著作权的保护，刑法应当与时俱进、积极主动介入，保持一种“进”的姿态，这不仅是人工智能产业发展的必然要求，也是人工智能技术风险防控的当然需要。如有学者提出，面对人工智能带来诸多红利的同时又蕴藏着巨大风险这一现实，刑法不仅要适当干预以保护人工智能的健康发展，也要准确识别人工智能可能带来的技术风险，积极对其加以规制以防控风险的发生。[7]
第二，刑法的“退”：利益平衡与刑法谦抑。与上述刑法应积极主动介入人工智能时代著作权保护的主张所不同的是，也有见解认为，面对人工智能时代的著作权保护，刑法应更为审慎，保持一种“退”的姿态。可以说，后一姿态的形成主要受利益平衡与刑法谦抑价值理念的影响。众所周知，利益平衡是著作权保护的基石，对某“作品”是否加以法律保护，以及加以何种程度保护，立法者和解释者必须在权利人利益和公众利益之间寻求平衡。有人会认为，即使认可人工智能生成物应受著作权法保护，也未必就需要加以刑法保护，相反，刑法的扩张在遏制相应犯罪的效果可能并不如预期的明显，但却很有可能产生寒蝉效应，不必要地限制公众合理使用作品的权利，对作为著作权法指导的利益平衡思想构成冲击并带来严重的负面社会效应。[8]过度的保护会使社会大众人心惶惶，深恐自己动辄得咎，从而限制文化传播，阻碍科学文化的交流。[9]
此外，刑法作为防卫社会的最后一道防线，具有谦抑品格，即刑罚应当限制在迫不得已的必要限度内。刑法谦抑性要求，对著作权保护的刑罚启动应持最为审慎的立场，应仅选择其中严重侵权行为作为制裁对象。人工智能技术固然会带来一定风险，但不是所有风险都应当交由刑法来应对，对于人工智能技术带来的风险，宜以刑法为后盾，[10]切不可为了防范风险，不作区分地将人工智能的研发者、投资者等尽数纳入刑法的处罚范围，也不可为了应对风险，过分降低著作权侵权的责任要求，将其普遍扩大到过失领域，否则，刑法谦抑性不仅会荡然无存，更可能会阻碍人工智能技术的创新和发展。
二、前瞻与现实：人工智能时代著作权刑法保护的理念指引
尽管无论是对人工智能生成物的侵权犯罪，还是利用人工智能的侵犯著作权犯罪都尚未成为实践中的常态，但随着人工智能的发展和应用，我们有理由相信这很快会变为现实。无视这一即将发生的趋势或者对现行刑事立法盲目过度自信，等到人工智能对著作权刑法保护的冲击成为普遍性的社会存在时，将造成难以挽回的灾难性后果，网络犯罪的猖獗与治理困难即是例证。因此，罔顾人工智能时代著作权刑法保护已经遭遇或者即将遭遇的新问题，机械地固守刑法谦抑的保守态度，不仅会影响刑法社会治理功能的发挥，也会带来不可挽回的灾难性后果，积极而不失妥当地回应人工智能时代著作权刑法保护的困境，才是目前应有的态度。为保障人工智能的健康发展与著作权人的权利，我们亟须进行前瞻性的刑事立法，以及时纠正人工智能发展过程中可能出现的隐形偏见问题。
但要注意的是，立法的前瞻性并不意味着过分超前的立法。刑法解决的一直都是所处特定时代中的特定刑法问题，因此，立法的前瞻性也要具备现实性与可实施性。诚如有论者所言，“立法应当未雨绸缪，同时也要注意前瞻的限度，不能针对过于遥远的未来作远景规划”[11]。所以，尽管具有独立自主意识的人工智能体的强人工智能时代，或许在未来的某一天真的会出现，然而，亦如人们所普遍洞悉的那样，我们在今后相当长的一段时期内，都将处于弱人工智能时代，明确强人工智能体的刑事责任主体地位和构筑针对人工智能的删除数据、修改程序、永久销毁等刑罚处置方式虽说不乏部分的理论价值，但对于当下的立法而言仍过于遥远。“超前”立法虽然不要求所调整的社会关系一定是普遍的社会存在，但通常要以局部性的社会存在为基础，也要求在立法时具有客观现实的必然趋势。[12]强人工智能时代能否到来，目前没有人能给出确切可靠的答案，即使能来，也不是说来就来，忽视人工智能发展的客观实际和需求，轻易将主观臆造的虚幻风险带入刑事归责理论和刑事立法体系之中，不仅会造成刑事责任体系的混乱，亦有可能造成司法处断与实践依据的整体崩塌。[13]因此，目前人工智能时代著作权保护的刑事立法既要有前瞻性，也要有现实的可操作性，这也是人工智能时代著作权刑法保护的理念指引。
三、人工智能时代著作权刑法保护的具体应对
在前瞻性与现实性兼顾的理念指引下，人工智能时代著作权刑法保护的具体应对，可从前置法与刑法两方面入手：
1. 前置法补位：人工智能生成物属性的明确与归属的确立
如前所述，人工智能生成物属性的不明与其权利归属的分歧，是目前对人工智能生成物进行刑法保护的主要技术困境所在。因此，鉴于刑法与著作权法的基本依附关系，为强化对人工智能生成物的刑法保护，有必要在前置法即著作权法中明确人工智能生成物的属性与其权利归属，只有如此，刑法对人工智能生成物才有更好的保护契机。不过，虽然对人工智能生成物予以著作权保护是必要也是可行的，但由于其创作主体的特殊性，对所有人工智能生成物加以保护是不现实的，故有必要与人类作品的著作权保护相区别。众所周知，与人类创作相比，人工智能拥有超越人类数倍的创作能力，可在短时间内涌现出海量的作品，如果按传统著作权保护中作品版权的自动保护原则，对人工智能生成物也不加以区别都悉数纳入著作权保护，不仅会严重冲击人类作品创作的积极性，也不利于知识传播与著作权利益之间的平衡。如微软小冰的诗集《阳光失了玻璃窗》实际是从其创作的70928首中精心挑选出来的139首组成的，这139首之外很多诗属于文字的随意拼凑，可读性极低，如若对这70928首诗都进行保护，无疑会浪费大量的法律资源。因此，对人工智能生成物的著作权保护适当加以限制是必要的。
应当说，版权注册制或登记制便是对人工智能生成物著作权保护予以适当限制的一条妥当路径，即与人类作品的自动保护原则相区别，对人工智能生成物的保护应当以版权注册或登记为前提。诚如有论者指出，“版权登记制也是人工智能时代推进作品精英化的现实需求……能够有效限制大量独创性较低的人工智能作品获得版权，使人类作品与人工智能创作的作品总量相对平衡，避免版权市场出现‘机器垄断’”[14]。此外，版权注册制或登记制的另一明显优势在于，它易于明晰人工智能生成物的权利归属问题，因为版权的注册或登记必然会确立人工智能生成物的权利人，这将有利于作品的传播者、使用者或演绎者使用作品时易于获知作品的来源与权利归属，否则，即使肯定了人工智能生成物的作品属性，但权利人无法确定，作品传播者、使用者或演绎者也将无所适从。事实上，这也可以避免刑法在对侵权人追责的过程中，行为人以人工智能生成物权利归属的分歧而逃避责任。
2. 刑法的扩张：拒不履行人工智能安全管理义务罪的增设
尽管对他人利用人工智能作为犯罪工具侵犯著作权的，目前在刑事追责上并不存在明显障碍，但由于人工智能侵权危害性的加剧和责任主体的多元化，不应只有单纯的利用者才受到刑事追究，其他相关主体也有必要加以刑法规制，这亦如在网络侵犯著作权犯罪中，网络技术服务提供者和内容服务提供者在某些情形下也须加以追责一样。虽然目前可通过解释将为他人侵犯著作权行为提供帮助的人工智能技术服务提供行为以共犯论处，但共犯规制路径既可能遭遇实务的难题也可能面临理论的障碍。一方面，作为共犯帮助犯的成立，主观上应与正犯具有意思上的联络，但实务中如何证明技术服务提供行为与利用者之间存在意思上的联络颇为疑难；另一方面，会对共同犯罪原理产生冲击，因为在缺乏共谋情形下，帮助犯须有事前或事中的帮助，但技术服务提供者多是在他人实施侵权后，放任危害结果的发生，理论上是无法作为帮助犯处理的。[15]除了共犯规制路径，还可能存在一种不作为犯的正犯规制路径，但将一种事实上对结果起间接作用的技术服务提供行为，认定为独立的实行行为，难免违背公众的基本认知。因此，人工智能时代著作权保护的刑事立法需求随之产生。
理论上有人认为，刑法应增设人工智能过失管理罪以追究相应主体的刑事责任，但对于著作权的刑法保护由故意行为扩大到过失行为，不仅会因为刑法过度介入而打破著作权的利益平衡状态，也可能阻碍人工智能技术的发展。鉴于人工智能系统的研制者、提供者和应用者往往具有其他主体所缺乏的直接控制人工智能系统的技术能力与现实条件，我们可以借鉴《刑法修正案（九）》增设拒不履行信息网络安全管理义务罪的成功经验，在《刑法》中增设拒不履行人工智能安全管理义务罪。即要求人工智能系统的研制者、提供者和应用者应依法承担合理的安全管理义务，包括“人工智能系统的登记注册，活动情况的记录与保存，有害活动监控、预警、报告和制止，系统升级和缺陷修补，协助有权机关管理、调查和处置等安全管理义务”，如其发现人工智能系统因设计、使用缺陷或被他人不法利用而侵犯他人著作权的，应进行必要的技术控制，其不履行相关义务被有权机关责令改正而拒不改正，导致严重后果的，应承担相应的刑事责任。[16]可以说，这一罪名的增设既可避免因增设人工智能过失管理罪广泛处罚过失行为而给著作权保护带来的不利后果，也有利于合理区分人工智能侵权行为所涉不同主体的刑事责任，至少是今后相当长一段时期内应对人工智能时代著作权刑法保护的合理措施。
参考文献
[1]陈萍.人工智能对侵犯著作权罪的挑战及刑法因应[J].中国出版,2018(23).
[2]王迁.论人工智能生成的内容在著作权法中的定性[J].法律科学,2017(5).
[3]尹卫民.论人工智能作品的权利客体属性[J].科技与出版,2018(6).
[4]王野霏,赵红仕.论“未经著作权人许可”的司法认定[J].出版发行研究,2011(1).
[5]袁真富.人工智能作品的版权归属问题研究[J].科技与出版,2018(7).
[6]李伟民.人工智能智力成果在著作权法上的正确定性[J].东方法学,2018(3).
[7]李振林.人工智能刑事立法图景[J].华南师范大学学报(社会科学版),2018(6).
[8]杨彩霞.网络环境下著作权刑法保护的合理性之质疑与反思[J].政治与法律,2013(11).
[9]高荣林.论侵犯著作权罪“以营利为目的”的哲学依据[J].湖北警官学院学报,2009(1).
[10]张全印.机遇与挑战:人工智能带来的刑事风险与刑法应对[J].中国刑警学院学报,2018(6).
[11]孙山.人工智能生成内容著作权法保护的困境与出路[J].知识产权,2018(11).
[12]王璐.论超前型立法的时代把握[J].渤海大学学报(哲学社会科学版),2007(2).
[13]陈伟,熊波.人工智能刑事风险的治理逻辑与刑法转向[J].学术界,2018(9).
[14]王志刚.论人工智能出版的版权逻辑[J].现代传播,2018(8).
[15]孙万怀.慎终如始的民刑推演——网络服务提供行为的传播性质[J].政法论坛,2015(1).
[16]皮勇.人工智能刑事法治的基本问题[J].比较法研究,2018(5).
