【作 者】徐咏军：《皖南医学院学报》编辑部；高玉玲：皖南医学院人文与管理学院
【摘 要】约稿是期刊社出版实践中的常见行为和提升办刊质量的重要途径，约稿在法律性质上具有要约邀请和要约两种性质，不同性质的约稿对期刊社具有不同的法律拘束力。现行期刊要约邀请性质的约稿行为存在版权转让和许可使用问题、对作者再投稿期间的限制问题以及编辑权等法律问题，而要约性质的约稿行为存在稿件质量不符合规范而退稿等法律问题。为应对因约稿可能产生的出版合同纠纷等法律风险，期刊社应树立法治理念，并采取在要约邀请性质的约稿行为中取得作者授权，尽量避免采取要约性质的约稿等措施，依法进一步规范约稿行为。
【关键词】约稿；要约；要约邀请；法律应对
约稿是期刊提升质量，办成高质量有特色期刊的重要途径。文献[1—3]从各角度探讨了期刊约稿的方式和路径，包括约稿函、约稿启事、约稿须知、约稿简则、约稿体例等。约稿行为在法律属性上具有要约行为或要约邀请行为两种形式，约稿行为的法律属性如何直接关系到期刊社法律上的权责。本文尝试从法律角度探讨约稿行为的性质，分析约稿中可能面临的法律风险，并提出相应的法律应对措施。
1 约稿中的要约与要约邀请
约稿是期刊社向特定的或不特定的对象发出的希望他人向期刊社提供符合要求的稿件的意思表示，该意思表示一旦做出后，对期刊社是否具有法律约束力，关键在于该约稿的性质是属于合同订立过程中的要约还是要约邀请。
1.1 属于要约邀请的约稿行为
期刊出版合同的签订一般需经过要约邀请、要约和承诺三个阶段[4]。要约与承诺是合同成立的必经的两个阶段。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，是引导他人发出要约，它不能因相对人的承诺而成立合同，发出后一般可以撤销；要约是希望和他人订立合同的意思表示，它对要约人产生一定的拘束力，要约人在有效的期限内必须受到要约内容的约束，一经发出，非经法律规定或受要约人同意不得变更或撤销要约[5]；承诺是指受要约人同意要约的意思表示，一经受要约人承诺并送达要约人，合同即告成立[6]。
期刊社发布的约稿行为通常情形下应属于出版合同订立阶段的要约邀请行为，即期刊社希望符合条件的作者向本刊投符合条件稿件的意思表示。各期刊社的约稿形式尽管表现不尽相同，但由于发出约稿的意思表示通常是向非特定的主体发出的，或者约稿内容上不具有确定性且期刊社不具有订立出版合同的意思表示，故不具备出版合同要约的属性，应属于出版合同订立中的要约邀请行为。
作为约稿的主要形式——群体约稿就是较为典型的要约邀请行为，其一般是由期刊社通过在期刊上或网站上刊登“约稿启事”“约稿须知”“约稿体例”等方式说明办刊宗旨、主要栏目、格式要求、投稿方式等投稿要求，该类约稿的意思表示是向不特定的作者发出的，意思表示的内容也不具体，只是引导符合条件的作者向本刊投稿，属于要约邀请，而不是要约。
另外作为特色期刊的专题约稿方式，该类约稿的意思表示内容虽然相对具体确定，但约稿的意思表示是向不特定的作者发出的，也属于要约邀请。有的约稿对象虽然相对特定，但是针对特定群体的专家，如教授或博士等，如《×××杂志》博士约稿函，这类约稿仍属于群体性约稿，属于要约邀请。有的杂志虽然是针对特定的作者，约稿的内容也具体确定，但如果编辑出版单位约稿仅是希望对方发出要约的意思表示，而不是订立合同的意思表示，该类约稿也属于要约邀请。作为要约邀请性质的约稿只是出版合同订立的预备行为，而非合同订立的实质性阶段，其对期刊社不具有法律上的约束力，该类约稿只是引导符合条件的人向期刊投稿（要约），既不能因为相对人的承诺而使双方成立出版合同关系，也不能因作者对此做出承诺而约束要约邀请人期刊社，要约邀请人的期刊社一般不承担法律责任。此类出版合同中，期刊社的约稿是出版合同订立过程中的要约邀请行为，作者根据期刊社约稿要求投稿的行为属于要约，编辑单位经过审查通知录用的行为构成承诺，承诺后双方的出版合同即成立。
1.2 属于要约的约稿行为
约稿中通常存在四种方式：①约稿的内容具体确定，但约稿对象不确定；②约稿的对象具体确定，但内容不确定；③约稿的对象和内容均不确定；④约稿的对象和内容均确定。其中第四种方式“约稿的对象和内容具体确定”的方式一般属于要约性质的约稿，这类约稿主要表现为向特定专家约稿，从形式上来说，主要采取的是接触性约稿、电话约稿、函件约稿、直接拜访约稿等针对性的约稿方式。
这类约稿符合有效要约成立的条件，即要约的对象特定，要约的内容具体确定，要约人具有订立合同的意思表示、要约主体适法[5]。如果是属于要约性质的约稿行为，作者一旦承诺（投稿），出版合同成立，双方合同上的权利和义务即发生。该类要约性质的约稿对作为要约人的期刊社具有法律约束力，期刊社不得随意撤销或对要约的内容随意加以限制、变更和扩张，其撤销必须符合法律规定[6]。约稿单位发出符合要约性质的约稿行为后，如想撤回约稿，应该在约稿发生法律效力之前，在约稿行为已经发生效力的情形下，如作为要约性质中的约稿明确规定了承诺期限或者以其他形式明示要约是不可撤销的或者受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并且已经为履行合同做了必要准备的（《中华人民共和国合同法》第十九条），该类约稿一般是不可撤销的。如果撤销约稿造成受要约人——作者的利益损害，作为要约人的期刊社应承担缔约过失责任。
2 约稿中常见的法律问题
约稿既可以是针对内容的专题约稿，也可以是针对特定对象的专家约稿；既可以是群体约稿，也可以是个别约稿[1]；既可以是接触性约稿，也可以是非接触性约稿[3]。约稿行为可以采取电话、函件等方式，也可采取参加会议、直接拜访、网站、微博和虚拟社区等方式进行[7]，但在期刊社的约稿行为中经常存在一些法律问题和误区。
2.1 要约邀请性质约稿中的法律问题
2.1.1 约稿中规定的版权转让和许可使用问题
在大多数期刊社的群体约稿中除了说明本刊的办刊宗旨、主要栏目、格式等内容外，部分期刊的约稿中还涉及“版权”使用或转让问题，如某杂志在“约稿体例”中有这样表述：“……凡向本刊投稿者，均视为其文稿刊登后可供上述网站收录、转载并上网发行，本刊不另付作者著作权，包括网络版权使用费等其他报酬。”也有的在“稿约启事”中这样表达：“本刊已许可中国知网、超星和维普网以数字化方式传播本刊论文，作者向本刊提交论文的行为即视为同意本刊授权中国知网、超星和维普网传播该论文。”这其实是将约稿与版权转让和版权使用许可合同相混淆。
此类约稿中将版权转让的意思表示视为合同的要约，作者投稿的行为视为版权转让合同的承诺，即作者投稿的行为视为同意转让了信息网络传播权等著作权。这与法律的规定不符，著作权是否转让是著作权人的权利，即使期刊社发布版权转让或许可使用的要约，是否同意做出承诺，是著作权人的权利，期刊社不能通过约稿启事排除作者该项权利，且作者同意版权转让或使用的承诺一般应该用通知方式，不得以缄默或不行动来做出承诺[5]，故约稿中把“作者投稿的行为视为同意转让版权的行为”不具有法律效力，不能将此视为作者对版权转让行为的承诺。
2.1.2 约稿中对作者再投稿期间的限制问题
群体性约稿中，期刊社通常规定作者投稿后，在一定期限内不得向其他期刊以同一作品再投稿，有的规定3个月，有的规定2个月，有的规定20天等，如某期刊的约稿启事规定：“从收到稿件之日起三个月内本刊会将审稿结果通知作者，三个月内作者不得一稿多投，否则后果由作者自负”，该期间规定对作者是否具有法律约束力，期刊社能否以此规定追究作者一稿多投责任？笔者认为不能。该约稿启事只是期刊社单方的意思表示，不是作者和期刊社的双方意思表示，期刊社不能以此“约稿启事”“约稿体例”等单方告知的方式代替期刊社与作者双方的约定。《中华人民共和国著作权法》第三十三条明确规定：“著作权人向报社、期刊社投稿的……自稿件发出之日起三十日内未收到期刊社通知决定刊登的，可以将同一作品向其他报社、期刊社投稿。双方另有约定的除外。”
可见作者向期刊社投稿后，法定再投稿权利的期间以30天为界限，但该规定也不是强制性的规范，双方可以通过约定排除。所以期刊约稿中用稿期限规定短于30天的符合法律规定，如果用稿期限长于30天的，应通过双方的约定确定作者再投稿问题，而不能用约稿启事代替双方的约定，故约稿启事该规定不具有法律效力。
2.1.3 约稿中的编辑权问题
群体性约稿中常出现混淆修改权和编辑权的情况，如有部分期刊在约稿中明确规定了期刊社享有修改权，“本刊编辑部对来稿有修改权，不愿改动者请事先说明”“本刊有权对采用稿件进行删改”等表述，该表述不符合著作权法的规定，混淆了作者的修改权和期刊社编辑权的界限，限制和剥夺了作者的修改权。修改权是著作权法赋予作者的一项人身性权利，其主要维护的是作者思想、观点与作品的一致性，体现了作者的精神利益[8]，作者有权自行或者授权他人修改其作品，他人未经同意不得擅自修改作品[9]。《著作权法》第三十四条规定期刊社有权对作品进行文字性修改和删节，但是如果对文章内容进行修改，应当经作者许可。而有的期刊约稿中将编辑权范围过于扩大，超过法律规定的权限部分并没有经过作者的授权和许可，仅是期刊社单方的意思表示。如果期刊社以此为依据行使编辑权，势必会产生侵权行为。
2.2 要约性质约稿中的法律问题
作为要约性质约稿中的法律问题主要表现为因稿件质量不符合规范而产生的退稿问题。作为属于要约性质的特别约稿，不同一般的要约邀请性质的群体性约稿，这类约稿被受要约人——作者接受后，作者如做出承诺，约稿合同即成立。如期刊出版社拒绝用稿或退稿可能引发违反合同的违约责任。
3 约稿的法律风险应对
3.1 树立法治理念，规范出版行为
在全面推进依法治国的背景下，期刊编辑应树立法治理念，运用法治思维和法治方式从事编辑出版工作，在约稿、审稿、用稿等各环节都应坚守法治观念；熟悉掌握《著作权法》《著作权法实施条例》《出版管理条例》《合同法》《侵权责任法》等相关法律法规知识；把握约稿的性质及约稿合同和出版合同的订立程序、约稿中可能产生的责任等，区分约稿与出版合同、出版合同和版权转让合同等规定。约稿合同和出版合同成立后，期刊社应依照合同享有应有的权利并承担相应的义务，依法维护出版单位和作者的合法权益，避免不应有的纠纷，坚守以人民为中心的版权理念。
3.2 要约邀请性质的约稿中涉及作者权利应取得作者授权
在要约邀请性质的群体性约稿中，期刊社不能以约稿启事、约稿通知、约稿函等方式限制或剥夺作者的信息网络传播权、修改权、出版权等著作权。信息网络传播权、复制权、修改权均是著作权人所享有的人身权和财产权，未经许可，禁止非法利用和剥夺。期刊社只有通过版权转让合同、版权许可使用合同等合同方式才能取得相应的版权和使用权，而不能采取单向意思表示的约稿代替双方的合同行为本身。群体性约稿中类似的涉及作者自身权利处分的行为，由于其要约邀请的法律属性，不能因相对人作者的承诺而成立合同。对于版权转让或许可应有特别的协议，不可用群体约稿或相关说明代替。
3.3 慎用要约性质的约稿
作为要约性质的特别约稿由于是针对特定的对象发出，内容上相对明确，所以作者承诺后，约稿合同通常成立。但由于存在稿件质量是否达到出版要求的问题，可能出现期刊出版社要求退稿，而作者要求出版的合同纠纷。因而期刊社发出的特别约稿中，如果不是对该专家的稿件一定采用，应向相关专家明晰该约稿仅是期刊社邀请对方发出要约的意思表示，而不是期刊社订立合同的意思表示。在发出类似约稿时，应明确如果稿件不能达到出版要求，期刊社将仍然予以退稿或不予采用，这其实是向作者表明了期刊社发的特别约稿是要约邀请行为而非要约行为，作者投稿的行为是要约行为，期刊社用稿的行为是承诺行为，退稿说明期刊社拒绝订立合同，这样期刊社就掌握了出版合同是否成立的主动权，避免了因后续退稿而可能产生的纠纷。
4 结语
约稿是期刊社出版实践中的常用方式和行为，在法律性质上具有要约邀请和要约两种。约稿中可能涉及的法律问题包括：①要约邀请性质法制厅|约稿中的版权转让和许可使用问题，对作者再投稿期间的限制问题，对稿件的编辑权问题；②要约性质约稿中因稿件质量不符合规范而退稿问题等方面。为应对可能存在的法律风险，期刊社应树立法治理念，规范出版行为并在要约邀请性质的约稿行为中涉及作者权利应取得作者授权，尽量避免采取要约性质的约稿，从而有效地发挥约稿在提升办刊质量方面的重要作用。
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