【作 者】陆冰儿：苏州大学
【摘 要】同人小说自身具有的独创性、个性化特征间接提高了新媒体时代下二次创作的可能性，满足了读者的需求，推动了知识成果的进一步传播，同时也引发了许多版权争议。文章尝试结合美国合理使用四要素及我国现行相关制度对同人小说的合理使用边界进行讨论，以更好地解决实际纠纷，促进著作权保护和二次创作之间的动态平衡。
【关键词】同人小说；合理使用；三步检验法；著作权
一、同人小说的发展现状
“同人”一词最早来自于日语文化，它是指“依据原有作品中的人物信息、背景及情节等文章元素的相关设定而进行的二次创作”[1]。同人小说，作为同人文化最主要的表现形式之一，是指借用原作品特定的人物形象和故事背景，在原作品人物关系、情节设定的基础上加入新的改编，融合创作者自己的情感表达和主题思想，从而创作出的不同于原作品、具有一定独创性的作品。它以网络为主要传播手段，以晋江文学城、LOFTER等平台为主要创作阵地，通过网站出版、网络转载和粉丝分享等方式传播，渐渐积累起一批以青年群体为主要受众的忠实粉丝。
在同人小说行业快速发展的同时，它特殊的改编性质也使自身陷入了著作权使用边界的敏感地带，在社会上引发了一系列对其改编行为合法性的争议。同人小说以原作品为创作基础，大部分作者在使用他人相关元素进行创作之前并未征得原作者许可，这一行为无疑侵犯了原著作权人的合法权益，在现实生活中，许多同人作者往往会诉诸合理使用制度来进行抗辩。
二、合理使用四要素在同人小说中的适用
1841年，约瑟夫•斯托里法官在Folsom V.Marsh案①中首次使用了合理使用的四要素检验法，后被纳入《美国版权法》，即美国《版权法》第107条：使用的目的和性质、有版权作品的性质、使用部分的数量和实质性内容、对原作品潜在市场或价值所产生的影响。美国有学者认为，这四个判断标准具有很强的可塑性，检验非常灵活，各要素所占权重没有固定的比例，法院需要综合考量四要素来评价未经许可的使用是否促进了社会文化的最大化发展[2]。同人小说并不属于我国合理使用的法定情形，因此引入美国的合理使用四要素进行判定在相关司法实践中具有一定现实意义。
（一）使用的目的和性质
一般认为，合理使用的目的应当具有非营利性和正当性，但正当性的概念过于抽象，法官在具体实践中仍有一定难度。Leval法官出于鼓励创造性活动的立场，补充提出了转换性使用的观点，他认为考察合理使用目的的核心问题是“使用是否达到著作权法促进知识传播、鼓励创作的目标”，同时包括“使用方式和目的是否不同于原作品”和“使用后的新创作品是否具有创造性”。大部分同人小说中，原作品的故事背景是作者创作的基础，原作品塑造出的人物是同人故事的核心，作者仅仅是对原有人物的部分属性特征进行了强化，对部分情节设定进行了续写。即使在原有的故事大背景下加入了原创的剧情和情感冲突，但核心的世界观架构仍然来自原作品，原则上并不具有实质意义的创造性，因此也并不符合转换性使用的判定要求。但是，在少部分同人作品中，作者仅仅是套用了原作的背景设定和人物姓名，在故事情节、剧情以及主旨上皆融入了新的内容。如日漫“家庭教师Reborn”的同人小说，就与原动漫热血少年成长史的主题不同，作者将创作重点转到了云雀、六道骸、纲吉等人的同伴情意上，并加入了情节故事的原创性内容，某种程度上可以视为一种创新性、实质性的改变，合乎转换性使用的判定标准。
（二）著作权作品的性质
同人小说改编的原作品种类范围较为广泛，从电视剧、电影到小说文本、游戏，不同的类型可能会对著作权作品的性质认定产生影响。有学者对历史类作品和虚构类作品进行了区分，认为历史类作品因受到历史事实的局限，同人作者进行再创造的空间较小，而虚构类作品在公共领域留存的资料很少，同人作者进行再创造的想象空间很大，因此虚构类作品被认为合理使用的可能性要高于历史类作品[3]。但吴汉东则强调虚构类作品是作者在搜集、筛选素材的基础上编创而成的，相较写生画、传记等纪实作品具有更强的独创性，因此对此类作品的合理使用应严于纪实作品。这也合乎学术界“作品类型说”的观点——对不同类型的作品界定不同程度的标准。但遗憾的是，我国立法目前尚未涉及对不同类型作品设定不同程度标准的相关规定。
（三）使用的实质与数量
使用作品的程度可以通过作品被使用部分的实质性内容和被使用的数量两方面进行判断，即对原作品非核心部分的少量引用[4]。一般情况下作品被使用的篇幅或者实质性内容过多，引用的部分属于该作品的实质性部分或作品的精华部分，就会处于侵犯著作权人利益的边缘，被认定为非合理使用。[5]大部分同人作者引用的人物信息、故事背景等元素皆属于原著作权作品的核心设定内容，凝聚了著作权人的智慧结晶，也是评估原作品商业价值的重要因素。作者未经同意擅自使用其精华部分，是对著作权人权益的不法侵害，理应承担侵权责任。
但是，如果同人作品构成上文所言的转换性使用，就有一定的几率能突破实用内容数量上的限制。也就是说，若同人作者在使用原作品的过程中，加入了创新性内容使得产生的新作取代了原作品，构成转换性使用，就能突破原作品的使用程度。
（四）对版权作品的影响
判断同人小说对原作品潜在市场或价值的影响主要取决于同人作品是否对原作有不利的损害结果。有人认为应从以下两个层面探讨：“一是使用者是否从使用作品行为当中获得了利益；二是著作权人是否遭受到了利益的损害。”[6]
大多数同人作者的活跃平台以LOFTER、微博为主，并不向读者收取费用，创作的同人作品也仅仅是为了粉丝群体之间的分享交流。作者通过续写、改编等方式弥补受众依靠原作品无法获得相应需求的心理缺憾，未从中获取利益，本质上不具备商业盈利的特征，也并没有对原作品市场地位造成威胁。甚至在某些时候同人衍生作品的热度能够间接起到推广原作品的作用，为原作品带来新的关注度，扩大其市场影响力，从而使著作权人获益。
三、我国合理使用的列举式规定和“三步检验法”
我国《著作权法》第22条明确规定了合理使用的范围，“规则主义”下的立法模式虽然具备条文具体、便于操作的优点，实际上并不能囊括所有的情形[7]，尤其是如今网络自媒体时代的到来引发了许多新的法律问题，此时再套用“22条”进行对照就显得不太合理，违背了合理使用制度的立法目的。严格比对“22条”的第1款和第2款规定：“公众为了个人学习、研究或者欣赏可以不经版权所有者同意使用其作品”“使用者为了介绍、评论作品或者解释问题，可以适当引用他人的作品”，可以发现同人小说的创作原则上并不属于能适用合理使用制度的法定情形，即不构称法定的合理使用，对其行为的判定还需要借助其他方式。
我国《著作权法实施条例》第二十一条规定：“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”这条规定在《著作权法》基础上尝试移植了三步检验法的立法设计，于第二十二条列举的法定情形基础上新增了是否“影响该作品的正常使用”及是否“不合理地损害著作权人的合法利益”两条标准，为现行的司法实践提供了新的判定思路，使法官不再局限于特定的法定范围。这两条要求实质上趋近于“转换性使用”和合理使用四要素的第四条要求，大部分以分享交流为目的的非盈利性同人小说在性质上具有创造性的特征，原则上未曾触及著作权人根本权益，如果全然否认合理使用的适用就明显缺乏了说服力。我国目前的立法设计虽然引入了“三步检验法”，一定程度上增强了司法能动性，但没有彻底摆脱封闭性和滞后性的弊端，无法应对我国当下动态变化的社会发展形势。因此，在处理类似同人小说侵权的新型纠纷时，仍要根据作品性质、现实情形的不同结合合理使用四要素进行分析，我国立法部门也应加快完善相关法律，对著作权合理使用边界施以更合理的限定标准。
四、总结
同人小说，作为同人文化最主要的表现形式，鼓励了二次创作的可能性，借助粉丝效应间接推动了文化成果的传播。同时，其改编行为也引发了许多版权争议，大部分人认为同人小说未经许可擅自改编的行为当属侵权。但部分学者则主张同人小说中的大多数作品是以分享交流为目的，在性质上并未剥夺原著作权人的商业利益，也未在替代性上对原作品造成潜在威胁，既没有影响该作品的正常使用，也并未损害著作权人的实质性利益。其对原作品的使用本质上接近于合理使用四要素中的转换性使用，即引用原作品为原材料，在表达、含义等方面进行了全新的二次创作，虽然并不完全符合法定情形的适用标准，但在使用方式和目的上不同于原作品，且使用后的新创作品具有独创性，可以适用合理使用制度。但不可否认的是，在我国相关法律还未完备的情况下，同人小说引发的版权争议只会愈演愈烈，我国有关部门仍需加快健全法律法规，把控同人作品版权保护和合理使用的边界，在维护著作权人合法权益的前提下适当放宽界限，鼓励合理范围内的二次创作。
注释：
①Folsom V.Marsh,9.F.Cas.342,美国合理使用第一案｡
[参考文献]
[1]金泓宇.产权经济背景下“同人创作”著作权行使的权利边界[J].产业创新研究,2019(1):101-103.
[2]David Nimmer,―Fairest of ThemAll‖and Other Fairy Tales of Fair Use,66 Law & Contemp.Probs.263,287(2003).
[3]周安康.论同人作品的合理使用——以中美合理使用制度差异为切入点[J].现代交际,2019(2):36-37.
[4]董天策,邵铄岚.关于平衡保护二次创作和著作权的思考——从电影解说短视频博主谷阿莫被告侵权案谈起[J].出版发行研究,2018(10):75-78.
[5]李思学,俞千.著作权合理使用制度理论探析[J].法制与经济,2018(7):54-55.
[6]田雨.网络游戏直播的著作权问题探究[J].法制与社会,2018(26):63-65.
[7]张一泽.浅析互联网背景下的著作权合理使用制度[J].法制与经济,2018(10):38-39+44.
