【作 者】杨红军：郑州大学法学院
【摘 要】司法解释中关于出版者“合理注意义务”的规定在实践中很难为出版者或法院提供清晰的行为指南或裁判指引。出版者“合理注意义务”界定过程中存在着亟待解决的难题，包括主体视角的选择、实质性相似和相应抗辩的判定、对法律顾问意见功能的认识和“避风港”规则类推适用的可行性等。公平与效率两种价值目标的平衡应该融入对问题的分析之中。版权侵权责任保险、版权风险评议以及版权顾问功能释放等机制可在很大程度上防范“合理注意义务”界定中存在的风险。
【关键词】合理注意义务；理性人视角；实质性相似；风险防范
根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“出版者对出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十八条的规定，承担赔偿责任。”该条款理应成为出版单位采取措施防范风险的重要指导性参考，也是法院判定出版者是否有过错及承担相应赔偿责任的依据。然后，由于该规定较为抽象和模糊，其在实践中很难为出版单位或法院提供一以贯之的、清晰的行为指南和裁判指引。对此，以往的探讨多局限于从解释学视角对该条款内容进行简单解读和介绍，缺乏足够的深度性分析，研究结论也缺少针对性和实用性。接下来，笔者将围绕着出版者“合理注意义务”界定中很少论及、立法中也没有相应规定但司法实践中又必须面对的几个难题进行论述，并提出相应的解决方案，以期能起到抛砖引玉之功效。
1 出版者采取“合理注意义务”的视角判定
从不同人的视角对出版者采取的注意义务是否合理进行判定，其结论将存在着很大的不同，这种情形在其他民事侵权领域也是如此。在传统英美侵权法中，通常根据理性人的标准来判定行为人是否采取了合理的注意义务进而判定是否存在着过错。根据该标准，过错是指从事了一个正常理性人不会从事或者没有从事一个正常理性人会从事的行为。其实质是引入一个拟制的第三人，并从该拟制第三人的视角来判定实际案件中被诉侵权人是否采取了合理的注意义务。随着时间的推移，该标准的适用已不再局限于侵权法和普通法领域。例如，在商标法与专利法实践中，“相关公众”“本领域普通技术人员”等与理性人功能实质相同的概念在权利客体适格性判定、侵权判断、权利解释等领域被广泛采用。在因出版作品而被第三方起诉版权侵权的案件中，出版者采取的注意义务是否合理同样应从理性人的视角进行判断，即出版者应当采取的注意义务水平需要与理性人保持一致。换言之，对于出版者的注意义务水平要求不能太高，也不能太低，而应保持在一个理性人的水平一具体表现为以下两个方面：
首先，出版者对出版内容不能完全没有认知。对出版内容完全没有认知的人不会，也不可能给予任何注意义务。例如，在不对作品进行任何检索和对比情况下就进行出版的行为即属于该种情形。此时，在版权信息方面，出版者完全受出版合同另一方当事人的支配，成为完全的被动者。在这种情况下，出版者面临着最大程度的版权侵权风险。即使存在着形式上的作者身份、稿件来源、权利瑕疵担保等信息审查事实，在出版内容被认定侵犯第三方版权情况下，也根本无法免除出版者的责任。
其次，对出版者关于出版内容的认知水平要求不能太高。在商标法、专利法等知识产权实践中，对“相关公众”“本领域普通技术人员”等主体的认知水平通常定位于普通人的程度。同样，没有必要要求出版者掌握所有的与出版内容相关的信息，例如，出版者无需从事专利审查员所从事的检索、分析和对比行为。对出版者注意义务程度的要求停留在中间层面既避免因为太低可能对第三方版权人导致的不公，也避免由于太高可能影响出版效率低下情形的出现。
2 出版者是否应当进行实质性相似及相应抗辩的判定
实质性相似标准是版权法实践中用以判定两件作品非完全相同情况下是否存在侵权的依据，特别是利用现有作品创作演绎作品的情形，如根据文学作品改编成电影剧本。出版者在对出版对象进行审查过程中，发现出版对象与检索到的其他作品不是完全相同，而是存在着相似情形时，出版能否进行？换言之，出版者的合理注意义务是否包括从事实质性相似判定的行为？实质性相似的判定是一个相当复杂的任务，既涉及事实判断，也涉及高度专业的价值判定。如果完全免除出版者进行实质性相似判定的义务，会造成对其他版权人不公平情形的发生。而在对出版者施加该义务时，又会对出版效率造成负面影响。事实上，司法实践中，究竟应当采用什么具体标准来判定实质性相似也存在着很大的争议，包括“普通观察者”标准、“总体观感”标准、“抽象/过滤/比较”标准等，对于这些标准的理解和适用，司法实践也存在着很大的难度，让出版者去进行判定，其任务的艰巨性可想而知。
在版权侵权诉讼中，被诉侵权人经常会主张独立创作、合理使用、思想/表达二分法及思想与表达相混同的抗辩。实践中，即使待出版作品与现有其他作品非常相似，出版合同另一方当事人也可能主张这是由其独立创作的，或者相似的内容构成了合理使用，或者相似之处是对公有领域思想利用的结果。对于这些抗辩主张，出版者是否应当予以判断？如果答案是肯定的，其应在多大范围和多大程度上进行判断即满足了合理的注意义务？除独立创咋可以归入事实问题外，其他抗辩均同时涉及复杂的事实问题与法律问题，相关判定过程丝毫不比实质性相似判定简单，其是否以及如何纳入到出版者注意义务的范围之内同样是司法实践中面临的一道准题。
笔者认为，公平与效率两种价值目标的平衡应该融入对出版者合理注意义务的界定之中。具体到实质性相似及相应的抗辩主张，应从理性人的视角对出版者进行注意范围和注意程度上的要求。如果出版者从理性人的视角尽最大努力地进行实质性相似及相应抗辩主张的判定，并善意地相信待出版对象与其他作品不构成实质性相似或者当事人相应的抗辩主张成立时，就应当认定出版者已经尽到相应的合理注意义务。当然，有关出版者“最大努力”及“善意”的界定不存在着统一的标准，应当结合具体个案事实进行确定。
3 法律顾问意见在出版者“合理注意义务”界定中的作用
在对内容进行审查时，出版者可能会寻求法律顾问意见，以获得对出版行为合法性的判断结论。这些法律顾问意见能否支持以及在多大程度上可以支撑合理注意义务的履行值得研究。在专利法实践中，法律顾问意见对于判定行为人的主观状态具有很大意义。在“希捷”案件之前的美国司法实践中，法院裁决当潜在侵权人实际知悉他人专利权存在时，其有积极的“合理注意义务”去确定是否侵权。在分析“合理注意义务”是否被满足时，潜在侵权人通常获得法律顾问意见，其中分析当前专利是否有效、是否可以被执行及是否被侵犯。换言之，如果潜在侵权人没有事先获得法律顾问意见，其很有可能被法院认定为存在着侵权的故意。尽管随着2007年 “希捷”案件的判决，潜在侵权人不再有积极的“合理注意义务”，但法律顾问意见在确定行为人的主观状态时仍然非常重要。在版权法实践中，当侵权人存在着侵权的故意时，赔偿数额会得到增强，但立法对于故意的界定标准并没有进行明确规定。有学者主张，当潜在侵权人了解到其他人权利存在时，其应当有积极的调查义务，包括获得专家顾问意见、检索版权登记记录及试图确认并且以诚信的方式与版权人进行协商。
笔者认为，法律顾问意见可以作为出版者已经尽到合理注意义务的重要证据，但不应将其作为出版者必须履行的义务。一方面，正如以上所述，出版者需要从理性人的视角对拟出版对象的合法性进行判定，这些往往是出版者不熟悉或者无暇顾及的领域，而有资质特别是版权法领域的法律顾问正好可以发挥其专业优势，能够更加准确和有效地作出判断，从而为出版过程提供安全高效的法律保障。另一方面，法律顾间的选择和法律意见的提供会带来出版者财务成本的增加，因此只应作为出版者的选择行为。此外，与出版者相比，法律顾间只是更擅长对法律问题的分析，在合理注意义务的履行过程中，其并不能完全代替出版者的角色和功能。对于现有的与拟出版对象相关的信息，出版者掌握得更充分、更深人，其更擅长作相关的事实判断。与单一的由法律顾问进行判断的做法不同，出版者与法律顾问相互配合的过程更有可能产生与司法最终认定结论相一致的意见。另外，出版者所提供的能够作为证据的法律顾问意见应当符合一定的形式要件：结论的出现一定要有相应论证过程的支撑，即结合事实和法律进行符合逻辑的推理，简单的、结论式的、明显形式化或随意应付式的法律顾问意见无法发挥证明出版者已经尽到合理注意义务的证据功能。
4 出版者享有类似“避风港”规则的抗辩的判定
“避风港”规则最早出现在网络版权领域，是指网络服务提供者对于用户上传的内容没有事先审查的义务，其在接到版权人通知后如果立即采取删除、屏蔽、断开链接等措施即视为无过错，无须再就用户的版权侵权行为承担损害赔偿责任。换言之，网络服务提供者的义务为事后的、被动的注意义务。该规则的出现明显有利于减轻网络服务提供者的责任负担，达到了平衡网络产业发展与版权保护之间关系的结果。“避风港”规则的适用目前已不再局限于网络版权领域，例如，根据我国《侵权责任法》第三十六条的规定，对于其他民事权利，网络服务提供者同样可以享有“避风港”规则抗辩。“避风港”规则并不适用于网络服务提供者事先已经知道侵权或者侵权事实非常明显因而应当知道侵权的情形，从而在一定程度上防止对该规则的滥用。当出版者仅仅为技术性的网络平台，本身并不从事作品的上传、展示等行为时，当然可以享有“避风港”规则的保护。不过，如果从传统意义上理解出版者，其是否可以享有类似“避风港”规则的抗辩？例如，图书出版后，出版者在接到其他人的版权侵权投诉后如果及时采取相应的措施是否可以视为尽到了合理的注意义务，或者出版者对拟出版的内容通过一定的方式如网络进行公示，如果在指定的期限或者合理期间内，无人对拟出版内容提出异议，是否就可以视为出版者已经尽到了合理的注意义务？
笔者认为，“避风港”规则的实质是将网络环境下发现侵权的注意义务在一定程度上转移给了权利人，其原理尽管不能完全照搬至传统出版领域，但对于分析和认定出版者的合理注意义务同样有所帮助。具体而言，除非能够证明出版者事先已经知道或明显应当知道出版内容侵权情形，出版者在接到通知后如果能够及时采取相应合理措施的话，在合理注意义务的界定中应当做出对出版者有利的结论。在出版者通过网络方式进行公示的情形中，由于此时的出版者不仅仅是提供技术服务的平台，其无法获得“避风港”规则的保护。此外，如果公示内容过于简单则无法起到公示效果，过于详细又有可能增加侵权信息网络传播权的风险，因此出版者应当慎重选择采取此种做法。此外，对出版者接到通知后采取合理措施范围的界定同样充满了难度，实践中应当结合纸质出版与数字出版之间的区分、侵权诉求的合理性等因素进行判定。
5 出版者“合理注意义务”风险的防范
对于出版者而言，合理注意义务的存在以及界定的不确定为其带来了很大的经营风险。从规范表达形式看，法律规范可以分为“规则”与“标准”两大类型。“规则”内容由立法者事先详细确定，因此具有较大的可预见性，而“标准”则由法院在事后的个案中被赋予具体内容，尽管具有适用的灵活性优点，但随之也会带来较大的不确定性。现有司法解释中有关出版者“合理注意义务”的规定显然属于“标准”的范畴。换言之，“合理注意义务”界定风险的存在是与其固有的“标准”属性内在地联系在一起的。面对着此种风险的存在，出版者应当采取有效措施，最大限度地予以防范。对于出版单位而言，笔者认为至少可以从3个方面进行风险防范的尝试：
一是投保版权侵权责任保险。作为分散和化解风险的一个重要途径，知识产权侵权责任保险目前正在实践中得到逐步推广。对于出版行业而言，可以通过与保险公司合作，研究推出针对出版过程中可能涉及的版权侵权责任保险类型，并争取获得相应的政策扶持基金，以推动绿色出版事业快速发展。
二是建立版权风险评议机制。在近年来的实践中，多地都出台了针对经济和科技活动的知识产权评议政策。例如，广州市出台了《重大经济和利技活动知识产权评议实施方案》，将识别、防范和应对项目实施过程中的潜在知识产权风险作为评议机制的一个重要功能。出版行业也可以通过参与或组建类似的风险评议机制，通过专业化和规范化的评估机制及平台对出版项目可能涉及的版权侵权风险进行评估，从而为出版活动提供更加科学的决策依据。
三是发挥版权顾问功能。随着出版行业竞争的加剧、作品来源渠道的多元化、作品类型的多样化以及版权规则的日益复杂化，出版者很难有充分的精力对作品的合法性进行审查，因此版权顾问的角色变得愈来愈重要。出版单位应组建高效的、专业化的版权顾问单位或专职的版权顾问人员，对出版项目所涉及的版权合法性问题给出专业性的结论支撑。
