【作 者】王煜：对外经济贸易大学出版社
【摘 要】科技水平的发展和知识经济的崛起加强了技术措施对于著作权利人的保护，而作为知识产权限制制度最为重要的组成部分，合理使用制度受到了来自版权技术措施这一权利扩张手段的强力阻击。本文介绍了我国对于技术措施与合理使用制度协调机制的现状以及存在的问题，并针对这一协调机制的构建和完善提出了三大基本原则和五项具体建议。
【关键词】合理使用；版权技术措施；版权协调机制
合理使用是权利人的利益与社会公共利益的调节器。但是版权领域中技术措施的出现，在很大程度上影响了这一调节器的正常运作。而合理使用制度一旦遭到削弱，将会严重动摇版权法甚至整个知识产权制度的根基。
版权技术措施是指著作权人通过对作品的接触、复制，以及其他方面的控制等来实现对受著作权法保护的作品的使用控制的技术手段。《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》这两个国际性的条约已经承认了对于技术措施的保护，美国和欧盟也开始在其法律中保护技术措施，这使得技术措施的保护开始成为一种国际趋势，并在某种程度上使得知识产权的国际保护水平进一步提高。这对于我国与互联网相关的产业来说，既是挑战，更是机遇。协调好技术措施与合理使用制度之间的冲突，能够使我国的互联网产业向着更加健康的方向发展。
在我国现阶段的法律法规当中，对于技术措施的规定与美国和欧盟相比还很不完善，协调好技术措施与合理使用制度之间的冲突，有助于更好地规范技术措施在我国的应用，同时有助于在互联网领域贯彻和实行知识产权规范。
一、我国版权技术措施与合理使用制度协调现状和问题
我国版权技术措施与合理使用制度的协调已有长足的发展，但仍存在着问题，包括对技术措施保护的界定过于严格和保护水平过高，并且技术措施例外规定稍显随意与无序，同时对例外与合理使用关系不明。
1. 我国版权技术与合理使用制度的现状
我国关于技术措施的规定散见于《著作权法》《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》以及《信息网络传播权保护条例》中，主要包括技术措施的界定、保护与例外情形三种。其定义见于《著作权法》第四十八条第（六）款和《信息网络传播权保护条例》第二十六条；保护措施见于《信息网络传播权条例》的第四条中，这一规定实际上禁止了两类破坏技术措施的行为；合理规避技术措施的例外情形的四种情况包括：教学或科研目的、为了非营利的目的为盲人提供网络作品、执行公务、进行安全性测试。
2. 我国版权技术与合理使用制度协调中存在的问题
（1）技术措施的保护水平过高
我国对于技术措施的保护水平过高主要表现在对技术措施的保护过严和对技术措施的例外规定过少两个层面上。主要有以下两个原因：一是我国不仅保护权利控制措施，而且还保护访问控制措施；不仅禁止直接规避技术措施的行为，而且还禁止间接规避的行为。二是我国关于技术措施限制和例外情形仅规定在《信息网络传播权保护条例》这种低位阶法规中，未上升到《著作权法》保护的高度。并且，我国规定的四种例外情形十分简略和粗糙，缺少内在逻辑性，少于美国以及欧盟的规定。因此，我国关于技术措施的保护水平已经超越了美国和欧盟。
（2）技术措施的界定存在问题
我国关于技术措施的界定主要规定在《信息网络传播权保护条例》第二十六条，该条对于技术措施的界定模糊不清。该条所指的技术措施，未明确说明是仅仅保护信息网络传播权这一种权利，还是保护所有著作权以及与著作权有关的权利？并且，这一规定中的“浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品”都是由接触控制措施所控制的，所以这一规定可以看作是我国对接触控制措施的规定。因此，我国实际上也规定了接触控制措施。
（3）技术措施例外规定的随意性和无序性
我国对于技术措施的例外总共规定了以下四种情形：第一种情形照搬了《著作权法》第二十二条第（六）款，加入信息网络传播的背景，同时将使用对象限制在作品、表演和录音录像制品这三类上；第二种情形实际上是我国《著作权法》第二十二条第（十二）款在信息网络传播权背景下的同一表述，同时将原条文中的对象限定为文字作品；第三种情形来源于我国《著作权法》第二十二条第（七）款的规定，并参照了美国《数字千年版权法案》中关于执行公务的例外规定；第四种情形也参照了美国《数字千年版权法案》中第1201条（g）的规定。但是，美国《数字千年版权法案》关于安全测试的规定比我国的规定更加详细、全面。
（4）技术措施的例外与合理使用关系不明
上文分析表明，我国关于技术措施例外情形的规定实际上是我国合理使用制度中的三种情形和美国《数字千年版权法案》中的两种情形相混合的结果。这些例外情形都在原有规定的基础上进行了增减以适应信息网络传播这样一个大的立法背景，同时立法者也没有做出这些规定属于合理使用的解释，所以这三种情形并不能像欧盟《信息社会版权与相关权指令》中的规定那样指向合理使用制度。所以，并不能得出条例中规定的这四种情形与合理使用制度之间的明确关系，这种关系上的不明确将会对法律实务工作带来负面的影响。
二、构建我国技术措施与合理使用制度协调机制的基本原则
构建技术措施与合理使用制度协调机制的基本原则主要有以下几点。
1. 以版权法的价值取向为依托的原则
技术措施或合理使用制度都体现了不同的价值目标和价值取向。技术措施和合理使用制度虽然均体现了“正义”的价值取向，但其侧重点是不同的。技术措施体现的是一种秩序的正义，而合理使用制度则体现了分配的正义。要协调二者之间的关系必须从版权法本身的价值目标入手，继而判定哪些利益在当今环境下需要优先考虑。只有在确定了需要优先考虑的价值目标之后，才能更好地宣扬需要促进的价值，同时兼顾其他的价值目标。
2. 以保护作者权益为基础的原则
保护知识的创造和传播体现了正义的价值目标。在保护作者利益的背后，其实质是对于作者进行知识创造和传播行为的保护和鼓励。具体说来：知识创造和传播的过程体现了主体地位的平等，因为任何人，不论年龄、身份、地位、种族，只要从事了产生知识产品的创造活动或者传播活动就能够成为著作权的主体，享受到著作权法带来的种种权利；同时，知识创造和传播的过程体现了权利配置的有序，特别是体现在权利的界定和权利的保护上。因此只要创作和传播活动符合法律的规定，该创作或者传播行为就能产生相应的著作权，并且这种权利能受到著作权法的保护。
3. 以兼顾公共利益为补充的原则
兼顾公共利益体现了效率的价值目标。版权法中的效率指的是一种合理有效的权利配置，以此来达到一种动态的、持久的平衡。这种动态的、持久的平衡是在保护个人利益的基础上，通过兼顾公共利益而实现的。实际上，对公共利益的兼顾一直都伴随着著作权制度的发展，不论是合理使用制度，法定许可制度还是某些国家的强制许可制度，都是这种动态平衡的产物，换句话说，都是兼顾公共利益原则的具体表现。
三、构建我国技术措施与合理使用制度协调机制的具体建议
在考虑我国自身情况的条件下，本文提出技术措施和合理使用之间协调的具体看法和建议，用以解决技术措施与合理使用制度之间的冲突在手段和目的上的冲突。
1. 明确技术措施及其规避行为的种类
我国在构建技术措施与合理使用制度的协调机制时，首要问题就在于明确技术措施及其规避行为的种类。我国在技术措施与合理使用制度的协调机制上存在的问题之一就是禁止了对权利控制措施的直接规避行为，这导致了我国对于技术措施的保护水平已经超越了美国《数字千年版权法案》和欧盟《信息社会版权与相关权指令》的保护水平，也就是说，这一规定导致了我国对技术措施的过度保护。笔者认为，为了避免对技术措施的过度保护，应该允许公众和使用人自己对技术措施进行规避，也就是借鉴美国《数字千年版权法案》中所说的“直接规避行为”。
具体来说，需要借鉴美国《数字千年版权法案》中的第1201条（a）（1）、第1201条（a）（2）和第1201条（b）这三个条款，以此来完善我国对于技术措施及其规避行为的分类。该法案规定相比我国禁止任何规避或破坏技术措施的行为来说，明确指出了“有效接触”的概念，这不仅区别了接触控制措施的概念，而且排除了对直接规避权利控制措施行为的禁止。
美国《数字千年版权法案》第1201条（a）（2）与第1201条（b）（1）条款的规定，将其中的接触控制技术措施改成了权利保护的技术措施。相较于我国的规定而言，这两条规定不仅因为对接触控制措施和权利控制措施的分别阐述而显得条理清晰，而且其中对于禁止间接规避行为的三个条件或者说是原因的论述，也更为有理有据。借鉴使用这样的规定对于限制技术措施的保护有着重要的意义。
2. 规定接触控制措施的范围及其例外情况
接触控制措施所保护的不应构成一种版权法意义上的权利，第一，从理论上说，接触权与传统的版权法上的专有权利存在本质的区别，与这些专有权利的立法价值不相符合。“接触权”实际上是作者控制或者阻止没有合法授权的用户接触其作品的一种“权利”，这一“权利”是用于控制一般的使用者对作品进行单纯的私人使用的行为。而著作权法所保护的各项专有权利无一不是控制向他人提供作品的行为。第二，从实践上来说，在美国和欧盟的法律实践中，并没有承认“接触权”的存在。实际上，在美国的司法实践中，就有法院在审理案件时直接指出了，接触控制措施的保护并不代表国会创造出了一种新的财产权，也就是这所说的接触权。这说明美国的司法界并不承认这种接触权的存在。无独有偶，欧盟也反对承认接触权的存在，这体现在：有学者质疑欧盟《信息社会版权与相关权指令》中对于接触控制措施的保护将会实际上承认接触权作为一种专有权利的时候，欧盟委员会坚决否认了其对于接触控制措施的保护是以接触权作为基础的。美国和欧盟的态度表明，其司法实践中并不承认接触权的存在。综上，我国《著作权法》不应当引入接触权的概念。
3. 明确“三步检验法”在我国的适用
“三步检验法”的首次出现是在《伯尔尼公约》的斯德哥尔摩文本中，当时这一方法主要是针对复制权而言的，其实际上是对于复制权的限制和例外进行的反限制。随后，世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》（草案）（TRIPs）协议将《伯尔尼公约》中的“三步检验法”引入，但其内容产生了重大变化，即由原来对于复制权的适用拓展到了所有的专有权利，这也最终形成了我们现在所说的“三步检验法”。
“三步检验法”的具体内容是：第一步，对于那些限制和例外应仅限于“某些特殊的情形”；第二步，那些限制和例外“不得与作品的正常使用相冲突”；第三步，在第二步受到遵守的同时，还不能“不合理地损害权利人的正当利益”。对于这些步骤，我们还应当进行具体解释：对于第一步中的“特殊情形”，指的是著作权的限制与例外的适用范围必须得到清楚地界定，而且还必须局限在能够列举的几种情况之下。对于第二步中的“正常使用”，指的是权利人自己行使权利从而获取收益的实践活动。而在第三步中，“利益”并不局限于实际的或者潜在经济利益或者经济损害；“不合理”则要根据法律规定或者实务中所说的“合理”情况综合性地判断。
除了上述关于“三步检验法”的基本概念之外，WTO的专家组在应对欧共体诉美国“版权法110（5）节”的决议时对于“三步检验法”又做出了进一步的说明：首先，例外必须规定在一个狭窄和特别界定的使用类别之下；其次，根据该例外的使用行为不能与权利人通过使用该项权利所能获得的实际或潜在的经济效益相冲突；最后，根据该例外的使用行为不能不合理地损害权利人的利益，这样的利益来自于一般版权法目标或与版权法目标相一致，成员国所制定的法定许可或其他补偿机制条款能够帮助确定上述的不合理性。
4. 协调好个人利益与公共利益的冲突
由于个人利益在版权法上主要表现为作者或者说是创作者的权益，这就使得著作权法或版权法中作者的权益逐渐成为第一性的利益。卢梭的“社会公意”理论和扎霍斯的“抽象物”理论，都将个人利益与社会公共利益的关系作为关切对象。因此，协调好个人利益与公共利益在版权合理使用制度、技术措施中的协调机制是从法理哲学的层面解决协调机制的重要内容。
5. 协调好版权技术措施与合理使用的价值取向冲突
技术措施与合理使用制度产生冲突的根本原因在于个人利益与社会公共利益之间的区别，这种根本区别产生了两者在具体价值取向上的冲突。技术措施所宣扬的是正义和创新这两种价值，而合理使用制度则代表了对于整个知识产权制度所追求的效率价值的坚持。
版权领域的技术措施对作品相关权利的保护实际上体现了对于创作的保护，这种保护体现了利益分配的正义与创新价值。技术措施为知识的创造和传播提供了激励。这些主体对于利益的追求会促使他们不断寻找那些能够为他们带来利益的作品。这样的一种追求在客观上能够促进更多的作品在市场的流通，从而促进更多知识的产生和传播。这样的一种良性循环正是体现了创新的价值取向。
合理使用制度体现的是对于知识传播和发展的促进，与技术措施所体现的正义与创新的价值取向不同的是，合理使用主要侧重于对效率这一价值取向的追求，这一追求在制度设计方面就体现为合理与有效的权利配置，即使各方主体在权利体系中达至一种平衡状态，这种平衡状态是通过以下三个方面实现：①合理使用制度保障了民众的发展权、受教育权等基本人权；②合理使用制度对著作权的扩张能起到抑制作用；③合理使用制度保障了后续的创造自由。
总之，作好技术措施与合理使用制度协调机制，必将有效完成个人与公共利益、价值冲突协调，为我国知识产权保护与合理使用构建更加广阔的发展和利用空间。
