【摘 要】传播技术带来网络文学 IP 的开发便利， 同时也造成版权侵权形态的多元化， 从而给司法判决增加了 不确定性。 对于网络小说转码而言， 我国著作权法认定“临时复制”是合法的， 但在司法判决中要避免转码技 术的证据认定向被告倾斜。 对于网络小说搜索链接、 存储以及改编而言， 我国司法判决中出现了如下新的问题 ： 原告没有提起间接侵权诉讼， 法官要不要行使释明权？ 提供改编服务是不是可以被列为对网络小说改变的情形？ “应知”状态的确立超越“红旗标准”是常态还是例外？ 本文结合相关案例回答了这些问题。
【作 者】彭桂兵：华东政法大学传播学院
【关键词】网络文学；临时复制；直接侵权；间接侵权
1 引 言：网络文学IP衍生品加剧版权秩序复杂化
网络文学的版权和版权开发是整个文化创意产业的重要组成部分，但网络文学也是网络盗版的“重灾区”。为此，国家版权局2015年发布了《关于加强网络文学作品版权管理的通知》。《通知》一共13条，主要从网络直接侵权和网络间接侵权两个视角对网络服务提供者的版权管理义务做出详尽规定。两种视角的划分对于网络文学的版权保护至关重要。网络文学的版权保护规则实质上奠基于早期的一般文学作品的版权保护，从而形成今天网络文学保护的既有法律规则。
一般文学作品的直接侵权主要表现为网络服务商把文学作品直接上传到自己网站的服务器中供用户在线阅读或下载到本地阅读。如果文学作品是经过著作权人的许可，在对作品数字化后，由网络服务商直接上传作品，这种传播文学作品的方式并不侵权。而更多情况是，一家网站经过著作权人的许可，把文学作品上传到互联网上供用户下载阅读，而另一家网络服务商在未经该网站以及著作权人的许可，把从网站下载的文学作品又上传到互联网上供用户阅读，这种侵权形态最常见，也是互联网诞生之初，文学作品遭侵权的常见方式。比如，王蒙诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权纠纷案中，世纪互联通讯技术有限公司成立了编辑团队“灵波小组”，其小组成员从其他网站上下载小说后存储在其计算机系统内并通过自己的服务器在互联网上传播。如今，网络服务商实施直接侵权的方式不只停留于上传和下载等，随着网络技术的发展，搜索引擎侵权、作品聚合侵权、快照侵权等侵权形式相继涌现。
一般文学作品的间接侵权主要表现为网络服务商并不未经著作权人许可直接提供为用户在线阅读或下载阅读的文学作品，而是为用户上传侵权作品或其他使用侵权作品的方式提供帮助，实施帮助侵权。在涉及文学作品的诉讼案件时，法院在判定提供信息存储服务的网络服务商或提供搜索链接服务的网络服务商应该承担的间接侵权责任，主要考虑的是网络服务商对侵权内容实施的注意义务程度。互联网诞生之初，法院并不首先区分直接侵权还是间接侵权，而总是聚焦于网络服务商在用户上传或下载侵权作品上应投入多大程度的注意义务，并经常存在争议。比如，在吴卫捷诉榕树下计算机有限公司网络著作权侵权纠纷案中，法院并未在区分直接侵权还是间接侵权基础上才考虑网络服务商的注意义务，而是把网络服务商应该承担的注意义务作为司法判决的重点。如今，网络著作权立法和司法制度已经渐趋成熟。直接侵权并不考虑行为人的主观过错，只要行为人未经许可实施了受信息网络传播权等专有权利控制的行为，行为人就要承担侵权责任。而《信息网络传播权保护条例》（简称《条例》）里规定的“通知—删除”等“避风港”规则针对的是实施间接侵权的行为人，而不针对实施直接侵权的行为人。
前文大体描述了针对文学作品侵权我国形成的既有司法判决规则。但是随着近几年网络文学产业的发展，既有的司法判决规则面对新型的传播技术和侵权形态时总是力有不逮。尤其是随着网络文学IP衍生品的增多，大多网络服务商并不止于传播网络文学作品本身，还想通过开发和传播网络文学衍生品赢取利益，这样更加使既有的版权规则存在不确定性。下文将分析近年涉及网络文学版权侵权的司法判决，择直接侵权和间接侵权两个视角来讨论其中的版权侵权形态与司法认定，以助于未来网络文学版权管理的完善。
2 网络小说转码：直接侵权与司法认定
移动互联时代，人们的阅读习惯已经发生了重大变革，利用移动设备成为人们日常阅读的主要方式。移动端和PC端在向用户展示相同的阅读内容时，网络服务商要认识到用户不同的阅读体验和展示效果。在PC端上展示的内容，通过移动端展示的时候，就会出现乱码，同时也会因为移动端屏幕小，而使整个页面的内容无法完整呈现。为此，提供网络小说阅读服务的服务商在考虑到用户的阅读体验时，都会把PC端的HTML格式转换成适合手机阅读的WML格式，这个转换的过程在版权法中被称为转码。
2.1 我国著作权法认定“临时复制”是合法的
转码技术既然能把转码后的页面提供给用户，必然在自己的服务器内存或硬盘上产生了复制，倘若没有网页内容的复制件，也就不可能有相关的内容提供给用户，进而也就谈不上侵权。网络服务商提供合法的被允许的转码技术，关键就是在自己的服务器中形成了“临时复制件”。所谓的“临时复制件”，就是网络服务商在把形成的复制件提供给用户以后，会自动把复制件从服务器的内存或硬盘上删除。换言之，形成“临时复制件”是转码成功实现的必要组成部分，并不以实现独立的经济价值为目标，如果版权法都不让作为必要组成部分的“临时复制件”存在，那就等于宣判转码技术的“死亡”，对网络产业的发展将是极为不利的，也背离了版权法促进文化发展和社会进步的根本宗旨。所以，我国政府在国际论坛上向来坚决反对将“临时复制”视为著作权法意义上的复制行为。
相反，如果转码技术在完成了转码任务后，并没有把临时复制件删除，而是保存在服务器的内存或硬盘上向用户提供复制件，这就侵犯了被复制内容的信息网络传播权。这是因为，在服务器内存或硬盘上保存复制件并不是转码技术必要的组成部分，也即当用户离开阅读页面或超过一定时间无操作时，服务器上内存或硬盘上的内容并不会自动删除，这种存储行为超过了转码技术所必须要的范围。
在北京易查无限信息技术有限公司、于某犯侵犯著作权案（简称易查网案）中，法院认为，“易查网”在提供小说阅读服务过程中，不仅进行了网页的格式转换，还在其服务器中存储了经过格式转换的网页内容，使后来的用户可以直接从其服务器中获得。可见，上述行为已明显超出转码技术的必要过程，所谓“临时复制”的内容已具备独立的经济价值。因此，易查公司的小说服务模式构成对作品内容的直接提供，在此情形下，即便“易查网”设置了所谓的删除机制，也不改变其行为的性质。在北京晋江原创网络科技有限公司与广州市动景计算机科技有限公司侵害作品信息网络传播权案（简称晋江网案）中，法院同样认为，UC浏览器是利用转码技术对第三方网站的内容抓取后进行智能重排，内容仍存储在第三方网站上，转码过程是发生在用户的手机App客户端的内存缓存中的、当次的、暂时的过程，并未存储在UC浏览器的服务器或用户手机的本地缓存中。UC浏览器在“智能阅读”功能实现过程中并未将涉案小说缓存在自己的服务器上直接向公众提供。
2.2 法院要避免转码技术的证据认定向被告倾斜
无论是易查网案还是晋江网案都是涉及网络小说传播中的转码问题，但是从证据学的角度，两个案例在认定转码技术上又有所不同。在易查网案中，法院认定的是直接侵权，因为公诉机关鉴定人在使用“易查网”获取网络小说时，在触发转码后不仅可以在线阅读小说，而且可以从“易查网”的服务器中下载小说，说明在“易查网”的服务器中存储的并不是“临时复制件”，而是随时可以提供给用户的“永久复制件”。法院认定网站提供的是“临时复制件”还是“永久复制件”，依据的是公诉机关鉴定人的举证。该案是著作权刑事案件，由公诉机关举证合乎刑事诉讼法的规定，这点毋庸置疑。
但是，在晋江网案中，法院在认定“智慧阅读”App提供的是“临时复制件”还是“永久复制件”时，依据的却是公证的视频画面以及被告动景公司技术人员对视频画面的技术解读，二审审理中，法院只听取了被告对转码技术的技术解读，而没有听原告对转码技术的解读。当然，不排除原告压根就没有相反解释，而是默认被告对转码存储的解释。但这种证据认定的思路仍值得商榷。法院要意识到，动景公司去解释自己涉诉的转码技术，公司当然要从有利于自身的角度去解释了，这对晋江公司来说可能是不利的。如果单从公证的视频画面看，确实很难清楚展现其中的技术原理，也需要相关的技术专家对视频画面进行解读，但如何保证这种解读的公正。笔者认为，法院为了避免被告单纯从自身的角度来解读技术原理，可以邀请第三方技术专家来鉴定公证的视频画面。这种做法可以避免法院在证据认定方面向被告倾斜，而只让原告承担被动的反驳或质疑角色，从而更加确保原被告证据认定上的平等。因此，就证据提供和鉴定而言，法院可以借鉴易查网案的第三方鉴定经验，尽管著作权刑事案件和民事案件有所区别。
3 网络搜索链接、存储和改编服务：间接侵权与司
法认定网络服务商经常利用搜索链接服务提供网络小说。搜索链接服务之于网络小说的重要功能在于，可以把大量的网络小说站点通过搜索链接的方式聚合到一起，便于网络用户快速找到自己想要阅读的网络小说，为网络用户提供浏览小说的便捷性。这是常见的一种网络服务。在早期的互联网发展中，搜索链接服务一般都不被认为是直接传播内容，而是为传播内容提供帮助。所以，法院要认定搜索链接服务侵权也是间接侵权。另外，随着网络小说IP的开发价值越来越大，很多网络服务商不是仅仅在为用户便捷快速地阅读小说提供服务，还为用户改编网络小说提供手段。比如，网络服务商为用户把网络小说改编成网络游戏提供制作工具。在这种情况下，网络服务商虽然没有自己去改编作品，但是为改编作品提供了手段，是不是也可能构成间接侵权？
3.1 搜索链接服务：法院应行使释明权提醒原告主张间接侵权
《条例》第23条：网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。从规定的内容看，判定网络搜索链接服务商间接侵权的两个关键要素：一是被搜索链接的为侵权作品（直接侵权）；二是搜索链接服务提供者“明知或者应知”直接侵权存在。
在易查网案和晋江网案中，“易查网”和“智慧阅读”App除了提供转码服务外，还提供了搜索链接服务。“易查网”的小说频道对其他网站大量的小说提供搜索引擎服务，用户点击搜索结果后，如果地址栏显示的是“易查网”的网址，说明“易查网”在直接提供内容，这是上述所讲的直接侵权。如果地址栏显示的是被搜索链接网站的网址，说明“易查网”提供的只是搜索链接服务，如果被搜索链接的网站内容本身是侵权的，那就要看“易查网”在提供侵权内容的搜索链接服务时，是不是明知或应知。法院最终认定“易查网”是利用搜索引擎服务在直接提供内容，所以就不会再谈间接侵权。
在晋江网案中，“智慧阅读”App提供了对晋江网在内的多家网络小说网站的链接服务，特别是它的“换源”功能，当用户在阅读小说的过程中，遇到当前的小说源没有及时更新或小说内容出现错误时，“智慧阅读”可自动查找并选择其他站点的小说源，为阅读者找到更新、更优质的小说内容。在该案的一二审判决中，晋江公司和动景公司都纠结于“智慧阅读”软件提供的搜索链接是一般的搜索链接服务还是深度链接，一审中晋江公司就认定动景公司提供的是深度链接，但一审法院也没有区分普通链接还是深度链接；二审法院最终认定动景公司提供的是普通链接，进而认为动景公司并没有通过“智慧阅读”软件直接提供内容，否定存在直接侵权。由于一审原告过分纠结于被告是否涉及直接侵权，而忽略了无论是普通链接服务还是深度链接服务都可能存在间接侵权问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条，当原告主张法律关系的性质与法院根据案件事实作出的认定不一致时，法官应当在案件审理时进行释明，提醒原告变更诉讼请求，即放弃直接侵权主张而改采间接侵权主张。但是，在晋江网案中，一审法院法官并没有行使释明权，《关于民事诉讼证据的若干规定》也并未指明法官未释明的情况下应如何处理。二审法院并未因为一审法院未释明，而把该案发回一审法院重审，而是继续审理该案所涉及到网络搜索链接是否直接侵权。至于本案中因为网络搜索链接而可能造成的间接侵权，法院要求原告另行起诉，这也是晋江网案法院审理的一大亮点。
3.2 网络存储和改编服务：“改变”情形和“应知”状态的认定
如今，一些网站不仅为用户上传和下载网络小说提供信息存储服务，更重要的是，也为用户改编网络小说提供制作工具。比如，北京六趣网络科技有限公司的“橙光游戏中心”就是提供以上两种网络服务的平台媒体。为用户改编网络小说提供制作工具，网络服务商要不要承担直接侵权责任？对于提供信息存储服务的网络服务商而言，《条例》第22条明确规定，服务商要“未改变服务对象所提供的作品”，这也是直接侵权的免责条件。反之，如果网络服务商改变用户上传的内容，将承担直接侵权的责任。在这里，要对“改变”作何种解释？网络服务商为用户改编网络小说提供制作工具，是不是可以理解为“改变”？在北京六趣网络科技有限公司与上海玄霆娱乐信息科技有限公司侵害作品信息网络传播权案（简称六趣网案）中，原告主张六趣公司网站为侵权游戏提供了游戏制作工具，应当承担直接侵权的责任。而被告认为不能将提供游戏制作工具的行为视为制作游戏的行为。一审法院判决：侵权游戏系六趣公司用户利用六趣公司网站提供的游戏制作工具制作并上传至六趣公司网站，六趣公司网站仅仅为网络用户提供了信息存储空间及制作工具，六趣公司并未参与到游戏的制作过程，故不能认定六趣公司是游戏制作者。在一审法院判决后，原被告双方对此都没有提出异议，说明法院的判决观点得到了原被告的认可。法院没有把为用户提供改编服务列为《条例》中“改变”的情形，这种严格解释的思路符合当前新媒体产业的发展，防止施加网络服务商过于严厉的责任。
既然提供信息存储服务和改编服务的网络服务商不承担直接侵权的责任，那就要根据《条例》第22条判断网络服务商是不是要承担间接侵权责任。《条例》中规定网络服务商免于承担间接侵权责任要符合两个条件：不知道也没有合理的理由应当知道用户提供的作品侵权；未从用户提供作品中直接获得经济利益。“不知道”对应的是《条例》第23条的“明知”，如果权利人认为被上传的作品侵权，可以向网络服务商发送符合法定条件的“通知”，网络服务商接到通知后没有采取删除等相应措施的，法院就可以判定网络服务商的主观状态是“明知”。“也没有合理的理由应当知道”对应的是《条例》第23条的“应知”。如何判断“应知”？这虽是一种主观的心理状态，但必须依据客观的判断标准。例如，处于档期和热播期的影视剧，权利人不可能自行上传或授权他人上传到网上，网络服务商此时还把这些具有侵权性质的影视剧置于网站的显著位置，法院就可以判断网络服务商“应知”。若网络服务商从用户提供作品中直接获得经济利益，那将承担较高的注意义务，因为网络服务商很可能就为了自身的利益，而对是否是侵权作品视而不见。
在六趣网案中，权利人在诉诸诉讼前并没有向被告发送法定条件的侵权通知，所以法院并没有考虑“明知”的主观状态，而主要聚焦于如何判断六趣公司“应知”。法院从三个方面判断：一是六趣公司容易发现侵权事实。六趣公司涉案侵权作品是静态小说交互游戏，它是改编于同名小说。六趣公司在页面的显著位置已经标明了这一改编事实。既然六趣公司已经知道改编这一事实，那应该审查用户在改编时是否经过了被改编网络小说作者的许可或者是否有相关的授权证明；二是六趣公司对涉案侵权游戏进行了选择。用户把网络小说改编为静态小说交互游戏上传后，六趣公司不仅审查游戏中的色情、暴力、反动内容，而且审查其剧情，仅放行一些剧情优秀的游戏。在审查剧情的时候，六趣公司应该对改编游戏的著作权状态进行审查。三是六趣公司的商业模式决定其要承担较高的注意义务。六趣公司在提供信息存储服务的同时，还提供游戏制作工具，关键的是六趣公司从获取鲜花的盈利模式中获得直接的经济利益。六趣公司的商业模式类似于早前很多网站对影视剧和流行音乐设置频道一样，既然以此为主要商业模式，就要考虑此种商业模式可能导致的侵权风险的扩大，网络服务商在承担的注意义务上理应比普通人要高。
需要注意的是，法院对六趣公司案的判决显然是高出了我们通常所说的“红旗标准”。“红旗标准”只要求侵权事实对一般的理性人而言明显可见。如果侵权事实已经像一面鲜红的红旗公然飘扬，而侵权者还像鸵鸟一样，把头深深地埋在沙子中，对侵权事实视而不见。那法院就可以判断网络服务商应当知晓侵权事实的存在。“红旗标准”只要求网络服务商在判断用户上传的内容有无侵权时尽到一般理性人的注意义务即可，而不要求承担全面主动审查的义务。而六趣公司案中，法院已然要求六趣公司对过审的游戏承担著作权审查义务，这与六趣公司特殊的商业模式有关，而不能作为普遍的规则。在涉及网络小说的侵权案的判决中，法院还是要遵循“红旗标准”，把它作为普遍适用的规则，除非在特殊情况下，才可以超越“红旗标准”。
