讨论问题
● 什么是洗稿？有人是这样定义的：洗稿就是对别人的原创内容进行篡改、删减，使其好像面目全非，但其实最有价值的部分还是抄袭的。从本质上，洗稿行为就是一种高级抄袭行为。
● 判断洗稿行为是否属于侵权行为，前提是判断洗稿行为是对原作品思想的抄袭，还是对原作品表达的复制。
● 应将思想与表达明确区别开来，才能进一步确定洗稿行为的性质。
● 在分析实质性相似时，法院通常采用两种分析方法：一是整体概念和感觉分析法,二是部分分析方法。
● 具体到洗稿行为，要根据洗稿作品与原作品的类型，确定采用何种比对方法。
日前，自媒体人六神磊磊与周冲之争将洗稿行为提升为公众关注的热点问题。
1月23日，六神磊磊发表《这个事我忍了很久了，今天一定要说一下子》文章，直指多个自媒体大号洗稿，其中就包括“周冲的影像声色”，指出其公号上刊发的《郭襄与张三丰：你的风陵渡，我的铁罗汉》“洗”了自己旧作。1月24日，周冲对此做了回应，并在公号上发文《关于六神磊磊质疑本号签约作者抄袭洗稿一事的相关解释及法律申明》，反驳其洗稿的指责。
什么是洗稿？有人是这样定义的：洗稿就是对别人的原创内容进行篡改、删减，使其好像面目全非，但其实最有价值的部分还是抄袭的。从本质上，洗稿行为就是一种高级抄袭行为。
那么，洗稿行为算不算侵权行为？应如何认定洗稿行为，以及如何划清洗稿行为与侵权行为的界限？对此笔者拟从著作权的思想表达二分法原则、实质性相似+接触原则等角度来分析，以期公众对洗稿行为有更为客观的认识。
需明确思想与表达的区分
思想表达二分原则是《著作权法》的核心原则，是指仅仅思想的表达而不是思想本身具有版权性。《著作权法》保护表达而不保护思想，也就是说法律保护作者具有独创性的表达，即思想或情感的表现形式，对创意、素材、公有领域信息、创作形式、必要场景，以及具有唯一性或有限性的表达形式，则不予保护。
思想一般指概念、原则、客观事实、创意等。表达则一般是指对于思想观念的各种形式或方式的表述，如文字的、音符的、数字的、线条的表述或传达等。
那么，问题关键在于如何进行思想与表达的区分。对此，最著名的是汉德法官在Nichols v.Universal Pictures Corp.案中所确立的抽象标准：“对于任何文学作品产权来讲，权利不能严格限于文本，否则抄袭者可能通过非实质性的改变来逃避责任……”问题关键点在于被告所拿走的是不是实质部分，当剽窃者拿走的不是文学性部分，而是整个作品的抽象，判决会更加麻烦。对于任何作品，尤其是戏剧作品来说，当越来越多的特定情形被抽出后，会产生越来越具有普遍性的模式……但是，在一系列抽象的过程中，会有这样一点，超过这个临界点，版权将不再保护。
因此，判断洗稿行为是否属于侵权行为，前提是判断洗稿行为是对原作品思想的抄袭，还是对原作品表达的复制。
以六神磊磊与周冲之争为例，张三丰与郭襄分别选择投奔他人与自立门户的心路历程，以及文章立意与写作目的都属于思想。如只是对思想的借鉴，不构成侵权。
因此，只有将思想与表达明确区别开来，才能进一步确定洗稿行为的性质。
实质性相似+接触原则可判断洗稿行为
明确了已有作品思想与表达的区分，则可以进一步将被控侵权作品与原告作品的内容、表达进行比对来确定是否有可能构成侵权。
目前国际社会普遍公认的原则是实质性相似+接触原则。如果被控侵权作品的作者曾接触过原告受著作权保护的作品，同时该被控侵权作品又与原告的作品存在内容上的实质性相似，除非有合理使用等法定抗辩理由，否则即可认定其为侵权作品。
接触比较容易理解。所谓“接触”是指在先的作品可为公众所获得，如作品已出版或者与原告有特殊的关系而使得被告有机会获得原告的作品。
然而，实质性相似是最为复杂的问题，实质性相似的认定也是认定著作权侵权的重心。实质性相似是指被控侵权作品与原作品在思想表达上构成实质性的相同或相似，这种相同或相似足以影响读者对原作品的选择与评价，使他人名誉、经济等受到损害或影响，从而构成对他人著作权的侵犯。
现实而言，实质性相似的判断相当复杂，不存在统一的、明确的标准。在分析实质性相似时，法院通常采用两种分析方法：一是整体概念和感觉分析法；二是部分分析方法。比如，在陈喆（琼瑶）诉余征（于正）一案中，法院认为：就文学作品而言，对于一些不是明显相似或者可归于公知领域的情节及素材，如果仅仅就单一情节及素材进行独立比对，很难直接得出准确的结论，但将这些情节及素材的创编做整体比对，更有利于发现两部作品在创作结构上的相似性。再如，前述Nichols v.Universal Pictures Corp.案中，法院采用抽象测试标准，属于部分分析方法。
目前，出现不同的分析方法，实质原因是作品类型的多样化。例如对于视觉艺术作品、儿童作品、音乐作品，简单元素就可以构成很强的创新性，整体概念和感觉方法比较实用；而对于小说等文字作品、计算机作品，成分复杂度高，更适用部分分析方法。法院应针对不同的作品类型，选择合适的分析方法，才能综合、全面、客观地认定被控侵权作品与原告作品是否构成实质性相似。
具体到洗稿行为，要区分洗稿作品与原作品的类型，如果属于较为复杂的文字作品，可采用部分比对法，分析洗稿作品与原作品是否构成实质性相似；对于较为简单的作品，可采用整体概念和感觉比对法来判断是否构成实质性相似。六神磊磊与周冲之争中，洗稿作品如果文字相对简单、创新强，则应采用整体感觉比对法，这样更利于认定洗稿是否构成抄袭，反之，则不易认定。
洗稿行为是否属于侵权行为，首先要将思想与表达区分开来，然后进一步根据作品的类型采用具体的分析方法来进行比对、分析，判断是否构成实质性相似。可以说，洗稿行为处于道德与法律的灰色地带，不能用道德的评价绑架法律的判断，而应具体情况具体分析。唯有此，才能更好地促进文化产业的长期繁荣。
（作者单位：北京市兰台律师事务所）
