版权网络授权合同的扩张及其应对_中国（武汉）期刊交易博览会

　　摘要：数字化时代，网络授权合同是版权利用的重要方式。现今，在数字化交易市场和商业模式中，作品的网络利用衍生出诸多新型网络授权合同条款，对版权的本体、机理和功能产生了重大影响，形成了合同规则和版权规则相互冲突对立的深层矛盾。世界各国在应对这一问题上均采取了有效措施，我国应借鉴吸收先进经验，深度融合本土范式，寻求新型解决路径，推动版权网络授权规则和政策的优化。

　　关键词：网络授权合同版权不合理条款合同扩张

　　数字化发展对版权制度产生的重大影响之一便是作品使用权的取得已由传统的载体买卖转变为新型授权方式，譬如计算机程序、数据库等的授权使用。伴随着数字网络时代的发展，作品的新形式、新使用方式催生了新的商业模式和数字市场，与此同时，网络授权合同也逐渐成为版权扩张的重要手段和工具，使得版权法与合同法两者关系日益微妙，机制协调多有障碍。如何划定二者之界限，协调二者之机能，化解二者之矛盾，势必成为互联网时代版权规则体系所面临的重要课题。

　　一、不合理条款形式及其影响

　　网络为作品的版权授权机制提供了前所未有的拓展空间。当前，数字产品网络授权合同类型上，常见的主要可分为“拆封授权合同”(Shrinkwrap Contracts)、“点击授权合同”(Clickwrap Contracts)与“浏览授权合同”(Browsewrap Contracts)，而电子合同中的“机制式合同”(Machine-made Contracts)与“病毒性合同”(Viral Contracts)亦值得关注。数字网络时代需要稳定的普适性的、可预见性的、公平的合同规则，然而网络授权协议正逐渐被用作为“单方立法”，游离于现有版权制度框架之外，使得实践中大量产生不合理之网络授权条款，与版权法的基本规则和原理相背离。

　　1. 超过版权法内容和期限

　　这种条款乃是学者所言之“Copyfraud”。此类条款大多笼统声明其所提供内容享有版权(实际上不享有版权或是不全部享有版权)，并要求使用者接受其所声明的“版权”，禁止未经授权的任何使用行为。事实上，此类声明大都单方扩大了自己所享有的版权范围，通过合同条款单方设定一个“准版权”，架空了现行版权法规则。

　　另外一种情形是合同中所确立的权利保护期限远超版权法中规定的法定期限，这种条款罔顾版权法对于权利期限之规定而单方“立法”或“扩权”，属于权利扩张与滥用的行为。

　　2. 限制首次售尽原则

　　此类条款禁止使用者转售、出口、转让其提供的内容，例如“禁止转售”之软件，不得转售或以其他方式作有对价之转让，亦不得用于示范、测试或评估以外之其他用途。首次售尽原则作为版权法中一项重要的制度，目的是为避免因版权人独占发行权而阻碍商品的自由流通。在数字网络时代，网络授权合同的使用导致作品的交易变为“许可”，并被某些国家的立法认定为系一项服务，并认为服务是不会产生权利用尽的，此原则受到极大冲击。实际上，网络授权与传统交易并无实质区别，故有必要在网络环境中给首次售尽原则提供合理的存在空间。

　　3. 对版权例外与限制的限制

　　这主要表现为：

　　第一，限制反向工程。反向工程其主要目的在于取得该技术资料后，予以复制、改作成市场上相竞争之商品或制造兼容性之产品。简言之，反向工程系以逆向之方法，解析已经完成之实物的功能、架构与观念，按版权法赋予著作财产权人专属之复制权及改作权，但又基于公共利益之需要，赋予利用者合理使用之空间。如“用户不得对软件进行反向工程、解编或反向编译”等授权条款明显限制了这一行为。

　　第二，限制版权合理使用。美国在知识产权与国家信息建设白皮书中即指出，在数字时代中，由于版权权利人可通过授权使用或利用数字信息之方式，故版权合理使用之情形将会有所减损。对合理使用的范围进行限制固然重要，但授权合同随意限制合理使用必将损害版权法促进知识传播与创新的制度机理。

　　尽管合同法和版权法长期共存，但是版权法从来没有像今天这样被合同法所威胁。荷兰版权法学者胡根霍尔茨(P. Bernt Hugenholtz)教授指出，当版权内容的提供者成为规则制定者时，这些许可条款越来越频繁地被用来突破现行版权法的限制，一定意义上，合同法似乎已经开始削弱甚至是取代版权制度。[1]网络授权合同对版权法体系的冲击不得不引起我们深思。

　　二、外域立法规则和措施

　　1. 美国

　　美国法并未就版权法与合同规则之间的冲突提供明确的解决途径，但是美国法依然提供了可资借鉴的经验，主要包括：

　　第一，联邦法优先原则。美国版权法第301条确立了联邦优先原则，该条款规定，在具备下面两类要件的情况下，联邦版权法优先适用于州法律。一是州法律所主张的权利标的须为版权标的，二是州法律所主张的权利类型须属于版权法第106条所规定的法定权利类型。该原则源自美国宪法中的“至上条款”，但是其适用并不清晰，学者对其适用的范围多有争议，法官在适用此原则时亦无确定界限。在处理版权与合同之间的冲突时，并不能提供有价值的指导。

　　第二，公共政策。公共政策经常在缺乏适当法律制度和理论的情况下作为最终解决手段被援引。美国合同法第二次重述第178条之(1)即规定此原则，并很清楚地表明立法是公共政策的主要来源，法院基于分权原则一般都不会干涉立法所确定的公共政策。实际上这意味着只有存在“显而易见”的立法的情况下才可成功援引此原则。另外，法院也倾向于不利用公共政策来处理版权授权合同之事宜。[2]

　　第三，显失公平原则。现实中在版权授权合同中找到显失公平之条款是非常困难的，适用此原则的证据要求较高，除极个别情况外，法院一般很少援引。并且，此规则也过于抽象、概括与模糊，总体上讲，除了极个别情况下，显失公平原则一般难以提供足够的帮助。

　　第四，反垄断法的规制。许多版权法的不合理条款本身并不必然引起反垄断问题，而且反垄断法对“垄断”之界定也是十分严格的，从此意义上讲，反垄断法的规制效果是有限的，不能作为解决这一问题的基本方法。

　　2. 欧盟

　　一方面，欧盟在某些指令中已然涉及合同与版权例外和限制的问题，赋予某些版权例外和限制以强行性规定。欧盟计算机软件指令是欧盟通过施行的第一个版权指令。该指令专门规定了特殊情形下，用户享有指令赋予的某种权利，而此种权利在授权合同中是不能被随意删减和改变的。这意味着，就授权人的控制性而言，欧洲的版权授权合同远不如美国那么强势。鉴于合同授权在很大程度上是软件获得的唯一手段，欧盟委员会和执委会一般认为应该对合同自由加以一定的限制。在另一欧盟数据库指令中，同样赋予使用者以强制性的权利，用以限制合同自由，从而限制合同对于权利的随意删改。

　　另一方面，美国版权法只有在版权的实行阶段才允许被告例外以合理使用作为侵权抗辩，以排除其可能承担的责任，而并不以技术措施减少版权的例外规定，而欧盟版权指令的独特性却认可了主体之间可约定版权限制的相关内容。Dusollier教授称之为“自行设计版权之例外情形”(Building Copyright Exceptions By Design)或“自行设计的合理使用”(Fair Use By Design)。[3]版权指令的此项设计虽然看似要求会员国实行例外或限制规定的措施，以维护例外或限制规定受益人的利益，但其空洞难以实现。尤其是版权指令确认了合同自由优先原则，使得其效用大打折扣，以至于Hugenholtz教授据此主张欧盟版权指令是无效的，因为其既不能保障法律安定性，也不能调和各会员国版权法。[4]

　　三、我国应对策略与规则构建

　　1. 我国相关规则之评析

　　网络授权合同在成立之后，其契约条款和版权有所抵触时，其效力如何?使用者在违反契约条款之后，又应该如何界定其责任?我国现行版权法并未对规避版权限制、扩张版权范围的契约予以明确规范。在检讨我国现行规范时，视野不能仅限于版权法领域，其他法域中的相关规则，如民法中诚信原则、权利滥用原则、合同法中强行性规范、消费者保护法等亦可资适用，均具有一定的协调作用。

　　首先，我国版权法中版权限制规定并不像保险法对有关保险合同条款作出强制性规定，当版权授权合同违反版权限制规定时，版权授权合同的效力如何，我国版权法本身是否可以提供解决之方案存疑。其次，民法中诚信原则、权利滥用原则、合同法中的有关显失公平等规范的具体适用规则过于空泛，在司法实践中无法提供稳定预期和实操性。再次，消费者权利保护法中消费者保护规范针对性尽管很强，但是其并不能全面解决此冲突，其他如宪法等法律更是显得过于抽象而无法应对具体情形。最后，相关判例积累不够，当利用版权授权契约扩大版权保护范围或排除使用者合理使用空间，是否违反诚信原则、显失公平?我国相关司法判决并不多见，在作为成文法传统的中国，判例的非普适性更是无法提供统一的司法裁判指导。

　　由此可见，版权法以外的法规范均有其各自规范之目的，与版权法之目的未必完全相符，更难以兼顾版权法之制度宗旨。

　　2. 我国应对之建议

　　我国应以立法的形式将违反版权规则的情形予以详细规范。如仿效美国法中公共政策、不正当竞争、权利滥用的规范模式，在确认版权授权契约效力的同时，也不至于忽略版权之立法精神。此外，版权法中合理使用往往必须仰赖司法机关判断，法院在遇到类似问题时，可以衡量各种情况作综合性的裁量判断，给予弹性调整的空间，避免立法所带来的僵化。

　　(1)引入部分强制性的版权法限制和例外之规定。通常，版权限制与例外规定并非完全的绝对明确，需要结合实践情形进行具体分析。一般如关于版权限制要件及首次销售理论，再如版权存续期间因属保护宪法上之表达自由，属强制规定，应将此类已明晰之规则规定于版权法之中。

　　(2)合同法中增添版权授权之内容。在合同法中将版权授权合同作为典型合同形式进行单独规范。如此一来，可明确此类合同条款之具体内容，在事实上有引入行为准则以鼓励创设公平合理之合同的法律效果。另外，在条件成熟时，还可以设定相应规则，推定对版权例外与限制实施限制的合同条款认定为无效。

　　(3)设立格式合同的公共审查制度。建议相关主管机关就版权授权契约之内容进行必要说明和公告，明示其中能或不能记载之内容，一旦违反此事项，版权授权契约条款即无效。若企业经营者使用格式合同，由主管机关在事前预先防范，随时派员查核其条款，同时，亦可制定模范、标准化授权条款供版权授权使用。

　　参考文献

　　[1]P. Bernt Hugenholtz, Copyright, Contract and Code: What Will Remain of the Public Domain 26 Brooklyn J. Int’l L 78.

　　[2]Raymond T. Nimmer, Breaking Barriers: The Relation Between Contract and Intellectual Property Law, 13 Berkeley Tech. L.J. 879.

　　[3]Séverine Dusollier, Exceptions and Technological Mea?鄄sures in the European in the European Copyright Directive of 2001- An Empty Promise, 34 IIC, 67.

　　[4]P.B.Hugenholtz, Why the Copyright Directive is Unimportant, and Possibly Invalid, E.I.P.R. 2000, 22(11)：499-505.

　　(作者单位：华中师范大学法学院腾讯研究院)

　　*　基金项目：德国马克斯·普朗克学会创新与竞争研究所访问学者项目(2015—2016)资助成果;中央高校基本科研业务费专项资金项目(项目编号：231/20205140004)。

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