论融合趋势下的出版法制建设_中国（武汉）期刊交易博览会

　　——从“版权”与“出版权”的二元化问题切入

　　摘要：推动传统出版与新兴出版融合发展中的法制建设问题被长期忽略，而建立一体化的出版法制是出版融合发展的基础。本文从当前出版产业实践中存在的“版权”二元化和“出版权”二元化问题切入，结合对二元化现象的成因、合理性及其对出版融合的不利影响等问题的深入剖析，围绕观念、制度和经营三个层面的一体化，对我国政府和业界如何推动出版法制一体化提出对策建议。

　　关键词：传统出版新兴出版版权出版权

　　“推动传统出版与新兴出版融合发展”被上升为国家产业政策表达了一项基本共识，即对二元出版产业格局的否定。当互联网逻辑取代工业逻辑成为出版业的底层架构之时，“传统出版”“新兴出版”“数字出版”这些过渡时期的“相对概念”终将散去，出版成为自由地以各种形式呈现、传递内容的产业。因此，任何二元化区隔都是出版转型发展之大碍，传统出版与新兴出版在内容、生产、渠道、经营和管理等各环节的“一体化”成为大势所趋，法制管理自然也不例外。

　　然而，出版融合发展的另一政策意涵即传统出版与新兴出版之融合并非易事，思想和实践层面的二元化根深蒂固、比比皆是，当举各方之力推动。商务印书馆总经理于殿利在其《数字出版七问》[1]中就曾以七个设问列数现实中将传统出版与数字出版相分隔对立之种种表现及危害。而其中“著作权怎么可以被分割”“出版权怎么可以分裂”之二问尤为发人深省，因为近年来对出版融合的研究主要集中在产业平台和企业经营层面，对相关法制问题则关注不多。而事实上，法律是政府、企业和个人之一切行动的准则与指南，没有出版法制的一体化，传统出版与新兴出版的融合发展就是无本之木。

　　一、二元“版权”的成因与影响

　　数字出版伊始，“著作权被分割业已成为事实，即面对纸质书出版和数字出版，著作权被割裂开来分别授予，从而出现了纸质书版权授予传统出版社而数字版权授予不具备纸质图书出版资质的互联网出版机构的情况”，[2]也就是说，一部文字作品的出版发行在现行《著作权法》中因为载体差异而被视为两种不同性质的传播活动。由此造成了出版业在版权归属、交易和经营上的二元化，传统出版与新兴出版也因此而更加泾渭分明。

　　需要特别强调的是，版权虽然是私权，但版权制度亦是出版业法制管理的重要制度工具。因为没有文化产业，版权就无法实现其社会功能。版权的历史与实践表明，“在立法层面，版权法律规范表达了一国产业政策的目的，反映了一定时期产业界的利益诉求;在司法执法层面，版权的运用落实了产业政策目标，形成与产业发展的互动”[3]。因此，版权法制建设不仅要与产业政策一致，其本身也是实现国家产业政策的制度保障。

　　1. 二元化版权的成因

　　从立法技术而言，按传播方式设置不同类型的版权具有合理性。版权是特殊的财产权，因为作品不具有天然排他性，只能以“用”设权，即禁止他人未经许可使用作品而确立财产权。而且由于文化的公共性，版权并未设置控制一切使用行为的绝对使用权，而是根据界定特定的作品使用方式来限定财产权的内容与范围，从而使各国版权法中的著作财产权通常由几项到十几项不等的专有权利构成。

　　我国《著作权法》规定了复制权、表演权、改编权、信息网络传播权等十三种财产权，采取的是与概括模式相对应的分解立法模式，即为作品的每一种使用方式设置一项专门权利。[4]这种模式的好处是有利于侵权判定和提高实施效率，而缺点是难以适应社会发展而缺乏稳定性，特别是对于媒介融合等复杂趋势而言。按该立法模式，传统出版行为所涉及的复制权与发行权很难涵盖互联网环境的数字出版行为。首先，通过互联网传播作品虽然需要将作品复制到服务器，但通过复制权难以有效保护权利人利益，因为互联网传播是持续互动行为，通过复制行为界定侵权只能认定一次服务器复制行为且已实施完毕，无法控制公众获取。[5]其次，通过互联网向公众传播数字出版物也不构成版权法意义上的“发行”。因为发行权是指向公众提供作品的原件和复制件的权利，即必须是有形载体在物理空间上的转移，而数字出版中的网络传播行为则不符合“发行权”的行为界定，只能通过设置新的专有权利类型来加以规范和保护。[6]

　　2. 二元化版权的消极影响

　　从产业运行角度而言，出版传播活动内部两种版权权利的并存不利于出版业的发展，特别是不利于传统出版与新兴出版的融合发展。

　　首先，二元化版权提高了出版经营的版权管理成本。一方面，传统出版社遭遇数字转型的版权困局。据中国文字著作权协会不完全统计，我国出版社出版的图书中拥有数字版权的比例平均为20%左右。[7]由于图书出版合同中的专有出版权无法自然延伸到网络传播行为，致使出版社最重要的竞争资源——存量版权资产——难以进行互联网经营开发。另一方面，出版企业探索新型数字出版模式会遭遇传播效率与许可效率的矛盾，特别是基于用户生产内容的社群出版模式，存在主体分散、交易频繁、互动即时等特点，版权权项分散无疑会进一步增大版权归属认定、交易的成本和侵权风险，从而阻碍创新融合。

　　其次，二元化版权导致了产业利益失衡。数字版权与出版社的专有出版权分离，致使我国数字出版企业基本上依靠经营纸质书的数字版权为生。即便这些企业很多已经拥有了网络出版资质，但除网络文学外，它们很少出版原创作品，基本上只与出版社或直接与作者签订那些被传统出版社正式出版的图书之数字版权。这是因为数字出版企业深知这些作品是真正有价值的优质版权资源，图书经过了传统出版社的市场调研、选题论证、组稿审稿、编辑加工等专业化生产流程，而且还经过了图书发行的市场需求检验。[8]因此，相对于作品原稿，这些图书的产品价值大为提升。而二元化版权制度使数字出版企业能直接通过作者获得网络传播许可，从而使图书中原本由出版社专业服务而产生的价值被数字出版企业所攫取，导致利益分配失衡。即便出版社获得数字版权并分销，但由于平台商掌握了分成与定价，出版社获得的收益也并不匹配。

　　二、二元“出版权”的成因与影响

　　相对于版权制度隐藏的政策意涵，出版行政管理具有更鲜明的国家意志与政策导向。然而，行政法意义的“出版权”也因为历史与现实的原因在我国政府管理中被一分为二。我国规范出版活动位阶最高的法律《出版管理条例》中的“出版”并不包括互联网出版，相应的“出版权”也只限于报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等传统出版领域。另一方面，我国政府颁布《互联网出版管理暂行规定》(2012年版修订意见稿更名为《网络出版服务管理办法》)，对相关单位授予“互联网出版权”。出版权的二元化有其原因与合理性，但也制约了我国出版融合发展。

　　1. 二元化出版权的成因

　　二元出版权的形成与我国传媒管理体制和互联网信息服务管理体制的二元化有关。自新中国成立以来，党和政府确立并长期坚持以新闻出版主管主办制和广播电视政府台制为代表的国有传媒体制。通过将出版单位置于党政机关主管、国有单位主办的垂直管理系统之中，把出版活动纳入国家政权体制，从而确保出版活动的“党委领导”与“国资控制”，保证引导正面舆论、弘扬社会主义核心价值观等出版业基本功能的实现。[9]《出版管理条例》在2011年修订中增列的第49条明确主管机关和主办单位的管理责任。

　　然而，我国的互联网出版管理则并不是从国有传媒管理体制内部生成，而是来自另一路径——互联网管理体制。因为最初的网站只提供简单的综合信息服务，所以与传统媒体的国有专营不同，互联网行业从一开始就面向各类资本开放。随着国家互联网管理体系不断完善，网站的内容管理才开始与传统媒体的“归口”管理相结合，将一些具有公共性的特殊互联网信息服务交由相应行政主管部门前置审批，由其发放专项行政许可，如网络文化经营许可、网络视听许可、互联网新闻信息服务许可、互联网出版许可等。在此背景下，新闻出版总署联合信息产业部颁布了《互联网出版管理暂行规定》(2002)，对从事在线出版活动的信息网络服务者设置了准入资格的审批，即设立“互联网出版权”的行政许可。

　　由于规定颁布前，从事在线出版业务的网站，特别是网络文学、网络期刊、网络游戏等新兴出版服务提供者多为民营企业，《规定》对“互联网出版机构”的准入条件设置采取了务实态度，依然对民营资本开放，而没有将主管主办制等国有传媒管理方式延伸至互联网出版。这在一定程度上保护了互联网和媒介融合趋势下的出版创新环境。相反，由于《出版管理条例》的“出版”不包括在线开展的互联网出版，因此具备《出版管理条例》之“出版权”的国有出版单位要从事互联网出版业务，也同样要依法通过审批方可获得“互联网出版权”。

　　2. 二元化出版权的消极影响

　　“出版权”是国家基于意识形态安全重要性与特殊性而赋予新闻出版单位的特许经营权，具有严肃性与权威性。“出版权”的二元分化不利于出版管理，特别是不利于推动传统出版与新兴出版的融合发展。

　　首先，二元化出版权不符合互联网时代的出版业发展规律。互联网不只是新的媒介与传播方式，互联网出版更不是继图书出版、音像出版、电子出版之后又一独立并列的出版形态。互联网出版是对包括书报刊出版、音像出版和电子出版在内的所有出版产业模式的颠覆与重构，是一种以用户为中心的基于所有人在线互动与共同创作的全新内容生产与分享模式。在新时代，互联网成为了一切出版活动的底层操作系统，“通过信息网络传递出版物”的行为将成为一切出版活动经营新常态。无论最后的呈现形式是纸质还是数字，所有出版流程都将是在“线上”、在“云端”，因此将出版业按照“线上”和“线下”分头授予出版权的出版行政管理模式显然违背了互联网出版的发展逻辑，也势必从观念认识和管理实践上造成传统出版与新兴出版的分隔对立。

　　其次，二元化出版权引发出版行政管理的监管失衡。出版权的分裂导致传统出版单位与互联网出版机构既交叉重叠又互不相同，很难保证出版行政管理部门针对传统“出版单位”在出版物编校质量保障、审读工作管理、专项出版物的出版规范、选题备案、样本缴送等各方面的法规、规章和规范性文件与互联网出版行政管理自然衔接与覆盖，特别是企业性质的多元化难以保障政令畅通和监督有效。长此以往，必然会出现传统出版和互联网出版“一头紧一头松的状况，紧的一头有管理，有自觉，有担当;松的一头疏于管理，不问责任，不讲担当……已经引起了人们的关注和担忧”[10]。

　　三、出版法制一体化的对策

　　“版权”与“出版权”的二元化反映了在立法和行政等层面的出版法制建设上普遍存在二元化思维和二元化管理问题。法制的二元化加深了产业运行层面传统出版与新兴出版的二元对立，阻碍了出版融合发展。因此，推动出版融合首先要实现出版法制一体化。通过对版权二元化和出版权二元化之成因和影响的深入分析，本文认为出版法制一体化可从三方面入手。

　　1. 观念一体化

　　思想是行动的先导，传统出版与数字出版的二元化思维是出版法制二元化的根源。反映在版权制度层面，立法者过于执迷在立法技术上区分有形载体出版活动和互联网在线出版活动在作品使用行为上的差异，而“忽略了并不是技术更迭而是文化生产方式的根本转型才是版权制度与产业现实相脱节的根本原因”[11]。因此才会出现依然将“出版”定义为作品的复制和(复制件的)发行(《著作权法》第58条)，将出版者对作品的“专有出版权”限定为纸质图书的出版(《著作权法》第58条)等与产业实践脱节的法律表述。至于是将“专有出版权”扩充至“复制权”“发行权”和“信息网络出版权”，还是对版权法上的“发行权”进行重构，涵盖在线提供作品的行为，有待法学界的深入探讨。[12]但无论何种改革方案，目标都是要建立涵盖传统与新兴出版的一体化出版观念，以克服版权二元化带来的诸如传统出版企业存量版权资源之数字版权困境等不利影响。

　　反映在行政法层面，出版行政法规中对出版和互联网出版等关键概念的界定不清。《出版管理条例》中出版与出版物的定义只包括有形载体的出版物出版，而《网络出版服务管理办法》(征求意见稿)中对网络出版定义同样与互联网出版的本质不完全符合。因此，出版行政管理部门的政策制定者必须从互联网时代出版的本质等基本观念的更新入手，重新定义对出版的认识，并推动出版行政法规的一体化，建立《出版管理条例》与《网络出版服务管理办法》等出版行政管理法规的观念衔接与思想统一，以争取早日出台统一的、涵盖互联网时代所有出版行为的新出版法。

　　2. 制度一体化

　　法制一体化建设必须依靠制度创新。就版权法律制度而言，应当以利益平衡原则来重建数字网络时代的作品传播新秩序，以消除二元化版权带来的传统出版与新兴出版的利益冲突。例如，有学者提出完善互联网时代的出版者邻接权，即“出版者权”。[13]因为出版者对作品之产品价值的贡献，出版者邻接权的权力客体表述不应当只限于“版式设计权”，权利内容也不应当只限于复制权和发行权而应该扩大到一切网络传播行为，从而使出版者与作者一样享有作品的信息网络传播权。这就意味着即便数字版权在作者手中，数字出版企业要传播出版社编辑制作的版本必须获得作者与首次纸质出版者的双重许可，支付双重报酬。事实上，版权本质上就是通过垄断权来分配作品市场收益的制度。出版者邻接权还可扩展对出版物的二次传播行为，因为数字出版商的首次出版中投入的资金与劳动同样应该得到合理的回报。

　　就出版行政管理而言，应当积极探索非公有资本进入出版领域的政策途径，为“出版权”一体化扫清障碍。出版权一体化的障碍之一是传统出版与互联网出版对待民营资本准入的分野。行政管理部门和业界学界应当联合探索坚持“党管出版”原则与开放民营资本参与出版相结合的制度方案，这既是一个重大的现实问题，也是一个重要的理论问题。例如，可以按照《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提出的“在坚持出版权、播出权特许经营前提下，允许制作和出版、制作和播出分开”的指导精神，[14]尝试制定完善出版权特许经营与非公有出版者制作经营相结合的相关法律规范以探索建立有中国特色的国有文化“出资人”制度，从而为统一出版权的建立奠定体制基础。

　　3. 经营一体化

　　法制一体化与经营一体化相辅相成，法律制度一体化离不开产业经营层面的转变与革新。例如，目前许多传统出版社在纸质书的编辑出版和发行方面能力非常强，但在数字出版方面渠道薄弱，或根本不积极开展数字经营，那么如果法律上将专有出版权扩张至数字版权，现实中就可能会影响作者的利益，使作者无法自主选择擅长数字出版的企业对其作品进行数字开发。因此，要推动出版版权的一体化，就应当首先推动经营一体化，传统出版企业应该自身练好数字出版的内功，为权利一体化扫除障碍，而不是一味抱怨数字版权分离带来的损害。

　　同样，对于推动“出版权”一体化，也不能一味地质疑民营互联网出版机构在出版质量、出版精品意识和文化自觉、文化担当方面的缺陷而反对互联网出版权放宽资本准入。事实上，任何新生事物都要经历由萌芽到成熟的过程，其间伴随不规范问题在所难免。对于民营出版经营者而言，应当按照正规出版单位的标准要求自己，通过创新性经营来规范自我。近年来在传统图书领域，部分有理想有担当的民营出版公司的崛起就是明证。因此，只有国有和民营出版机构首先在经营上的一体化，才能建立以坚持党性原则与鼓励创新原则相结合为基础的“出版权”一体化，从法制层面实现传统出版与新兴出版的融合发展。

　　参考文献

　　[1][2][10]于殿利. 数字出版“七问”[J]. 出版参考, 2013(13)：8-11.

　　[3]张平. 论知识产权制度的“产业政策原则”[J]. 北京大学学报(哲学社会科学版)，2012(3)：121-132.

　　[4]刘银良. 论著作权法中作者经济权利的重塑——以比较和实践为视角[J]. 知识产权，2011(8)：7-14.

　　[5]王迁. 论在网吧等局域网范围内传播作品的法律性质——兼论“信息网络传播权”与“放映权”及“复制权”的区别[J]. 中国版权，2009(2)：54-57.

　　[6]王迁. 论著作权法中“发行”行为的界定[J]. 华东政法大学学报，2006(3)：57-66.

　　[7]张洪波. 求解数字版权的授权之道[J]. 出版参考, 2011(5)：8-10.

　　[8]于文. 风险、利润与现代出版业的起源[J]. 出版科学, 2012，20(6)：48-52.

　　[9]魏永征. 新闻传播法教程(第四版)[M]. 中国人民大学出版社，2002：215-216.

　　[11]于文. 创意产业发展中的版权困境及解决路径[J]. 出版发行研究，2013(12)：70-73.

　　[12]何怀文. 网络环境下的发行权[J]. 浙江大学学报(人文社会科学版)，2013，43(5)：150-159;胡开忠. 关于出版合同立法的反思与重构——兼议著作权法修改草案中的相关规定[J]. 当代法学，2013，27(3).

　　[13]张颖. 论出版者信息网络传播权的建立[J]. 学习与实践，2015(9);周玉林. 略论互联网环境下出版者权的保护[J]. 社会科学家，2010(12)：69-71.

　　[14]刘大年，李贞. 出版权和制作权分开的现状、问题和对策[J]. 现代出版，2015(3)：19-22.

　　(作者单位：华东政法大学科学研究院)

　　*　本文系国家社科基金青年项目“基于媒介融合的一站式版权交易平台研究”(14CXW009)的阶段性成果。

业内信息

论融合趋势下的出版法制建设